CE-11001-03-15-000-2019-01826-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar si la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneró o no los derechos constitucionales invocados en la demanda e incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1.del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. (…) [L]a Sala considera que en el presente caso el Tribunal administrativo de Arauca no incurrió en defecto sustantivo por omisión ni por interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico, ya que en ejercicio de su autonomía judicial: i) optó por una opción hermenéutica plausible y razonable y, además, fundamentada en una valoración sistemática de la [normativa] y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso concreto, ii) no adaptó o aplicó la normativa de forma contraevidente o contra legem; iii) no es una hermenéutica manifiestamente errada que desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; iv) no es una posición injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; y v) no dejó de aplicar normas constitucionales o legales pertinentes, razones todas estas para negar el cargo por el defecto material alegado. (…) [A su vez,] no es de recibo para la Sala el argumento del

accionante relacionado con el desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión se adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a la hermenéutica de por qué la destitución es asimilable a una causal de separación del servicio conforme a la [normativa] y a la jurisprudencia. (…) En relación al desconocimiento de las sentencias de 18 de febrero de 2010, 7 de septiembre de 2018, 11 de octubre de 2011 de esta Corporación, resalta la Sala que si bien es cierto estos precedentes hablan a favor de entender que la causal de destitución debe ser asimilable a la de mala conducta y que en ese evento para acceder a la asignación de retiro solo sería exigible 15 años de servicio, lo cierto es que el Tribunal de Arauca identificó esa postura en el “primer escenario” y se apartó de aquella interpretación haciendo, por un lado, explícitas las razones por las cuales se abstuvo de aplicar el precedente y de apartarse del mismo. (…) En el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por omisión o por interpretación contraevidente del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1212 DE 1990 - ARTÍCULO 144.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01826-00 (AC)

Actor: BLANCA STELLA CAÑÓN AGUAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

1. La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Blanca Stella Cañón Aguas contra la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el

Tribunal Administrativo de Arauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

2. La señora Blanca Stella Cañón Aguas, actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la acción tutela, acudió ante esta Corporación con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, al posiblemente incurrir en defecto sustantivo normativo y por desconocimiento del precedente.

2. Las pretensiones

3. En amparo de los derechos invocados, solicita: PRIMERA: Que se me AMPARE los derechos Fundamentales DEL DEBIDO

PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO Y

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 28 de marzo 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, SALA DE DECISION, Magistrado ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO, de fecha 28 de marzo 2019, por violación al Derecho Fundamental del DEBIDO

PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO,

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL que fueron desconocidos por la accionada al momento de proferir la sentencia, EXPEDIENTE: expediente 81001 3331 001 2016 0017501, promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mi promovido contra la entidad CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), y en su lugar se profiera una sentencia de reemplazo, respetando la ley 923 de 2004, decreto 1212 de 1990 y el precedente jurisprudencial.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Arauca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro.

3. Hechos

4. La anterior solicitud se sustentó en los siguientes hechos: 4.1 El Subintendente Wilbert Saul Aguas Cañon, demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución 23857 del 23 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó el reconocimiento de la asignación de retiro. 4.2 El 20 de enero de 2018, cuando estaba en curso la demanda, el señor Aguas Cañón falleció (registro civil de defunción, folio 26).

4.3 El 26 de febrero de 2018, mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado 1 Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad de la referida resolución y reconoció la asignación de retiro al demandante. 4.4 La referida decisión fue apelada por la Caja de Retiro de la Policía Nacional. 4.5 El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de segunda instancia, revocó la decisión del referido juzgado y, en efecto, negó las pretensiones de la demanda. 4.6 La señora Blanca Stella Cañón de Aguas, en calidad de madre y posible beneficiaria de la asignación de retiro del señor Wilbert Saul Aguas Cañón, acude a la presente acción, ya que, a su juicio, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Arauca adolece de defecto sustantivo en el ámbito normativo y jurisprudencial.

3. Trámite e intervenciones

5. Esta Corporación, mediante auto de 8 de mayo de 2019, admitió la tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Arauca en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Además, se vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercero interesado en el resultado del proceso1. 3. 1. El Tribunal Administrativo de Arauca

6. El magistrado ponente de la decisión solicitó declarar improcedente o, en subsidio, negar el amparo solicitado con base en los siguientes argumentos:

7. Respecto a la improcedencia señaló que la acción no cumple con los requisitos de relevancia constitucional, no se concretó un perjuicio iusfundamental y no se presenta alguna irregularidad procesal.

8. En relación con el fondo del asunto, afirmó que la sentencia atacada expone claramente los fundamentos normativos y jurisprudenciales de la decisión, la cual para mayor transparencia optó por exponer los dos escenarios posibles de interpretación y acogió uno de ellos de manera sustentada a través de un profundo análisis para respaldar el criterio acogido.

9. En efecto, al Sala defendió una interpretación, según la cual el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 debe exigir 20 años de servicio a los miembros que han sido separados del servicio por destitución. Lo anterior, por considerarla una hermenéutica más ajustada al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, en el cual se diferencia las conductas irregulares e inapropiadas de los servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órgano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de

Estado.

10. De manera que, en ejercicio de la autonomía judicial, identificó plena y precisamente el precedente que no se acogía y se apartó de aquella posición con una justificación razonable, transparente y sustentada con suficiencia, razón por cual, a su juicio, no hay desconocimiento del precedente.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional2

11. Adujo que de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012,

cuando la desvinculación de la Policía Nacional se ha producido por destitución, 1 Folio 81 reverso. 2 Folios 106. 108. se requiere que el interesado en ser beneficiario de la asignación de retiro haya prestado sus servicios a la entidad como mínimo 25 años, condición ésta que no se cumple en el presente caso, dado que el accionante prestó sus servicios sólo por el lapso de 18 años, 6 meses y 2 días.

12. Destacó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para realizar un control de legalidad de las providencias judiciales, en atención a que la ley consagra los mecanismos procesales para garantizar el debido proceso y los derechos constitucionales de defensa y doble instancia.

13. Finalmente, solicitó que se niegue el amparo pretendido, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca no vulneró ningún derecho fundamental, ya que su pronunciamiento se hizo con base a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

14. La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Blanca Stella Cañon Aguas contra la sentencia del 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con las reglas previstas en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación y los Decretos 2591, 1382 de 2000,1069 de 2015 y 1983 de 2017.

2. Cuestión previa

15. La señora Blanca Stella Cañón Aguas es la madre del señor Wilbert Aguas Cañón y acude a la presente acción en su calidad de posible beneficiaria de la

asignación de retiro.

16. Como el señor Aguas Cañón falleció durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la señora Cañón Aguas puede eventualmente ser beneficiaria de la asignación de retiro, la Sala considera que se encuentra legitimada en la presente acción.

2. Problema jurídico

17. El problema jurídico por solucionar se contrae en determinar si la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, vulneró o no los derechos constitucionales invocados en la demanda e incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1.del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

3. Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

18. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

19. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable.

20. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.3.

21. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. 3 Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4 Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

22. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (subraya la Sala).

23. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

24. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

25. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i)Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y 5 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

26. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f)

decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

27. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración del derecho al debido proceso a la luz de un yerro material o sustantivo y el desconocimiento del precedente frente a los cuales el demandante cumplió una carga argumentativa pues alegó de manera concreta violación al derecho invocado; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela.

28. Ahora, pasa la sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la

configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto en el caso concreto.

5. Defecto sustantivo o material

29. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”6.

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”7.

30. Es importante señalar que la Corte Constitucional8 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

31. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen

hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso9.

6. Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

32. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también por el desconocimiento o indebida aplicación de un precedente jurisprudencial10. 6 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

7 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 10 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107.

33. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.11 Por su parte, la Corte

Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado,

que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo12.

34. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior ”13, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

35. En la sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo

caso.14

36. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales:

(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación15. 11 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 12 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

36. En este orden de ideas, se ha estimado que es deber de los jueces aplicar los precedentes vinculantes donde se deciden casos análogos, consideración que se fundamenta en los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima, rigor judicial y coherencia del sistema jurídico16.

37. Así, el desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, se erige como una causal autónoma y específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que puede configurarse, entre otras, cuando: i) se desconoce la ratio decidendi de la jurisprudencia en el ejercicio del control

abstracto de constitucionalidad17; y/o ii) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales que han sido fijados por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela (en Salas de Revisión) o de unificación emitidas por la Sala Plena. Igual aplica para la jurisprudencia en vigor sobre la materia de escrutinio judicial18.

38. No obstante lo anterior y de la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este, bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; (ii) demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera, el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección19.

39. En ese orden de ideas, según palabras de la Corte Constitucional, sería contrario al debido proceso, el que el juez no cumpla con: (i) una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse del precedente constitucional; y (ii) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía judicial o en un ejercicio abusivo de ella20. 16 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014, igualmente citada en la sentencia SU-023 de 2018. 17 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta.

18 Corte Constitucional, sentencias las sentencias T-351 de 2011, T-744 de 2017 y SU-023 de 2018. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018.

7. Caso concreto

40. El accionante pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto aduce que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por dos razones: i) por el desconocimiento de los artículos 2 y 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 y 144 del Decreto 1212 de 1990 y ii) por inobservar los siguientes precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado: la sentencia de 18 de febrero de 201021, 7 de septiembre de 201822, 11 de octubre de 201123 y las sentencias de tutela del 13 de julio de 201724 y del 1 de marzo de 201825

1. Del defecto sustantivo por desconocimiento Ley 923 de 2004 y el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990

41. A juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en violación del debido proceso y, por ende, en un defecto sustantivo, por cuanto desconoció los artículos articulo 2 y 3 numeral 3.1 inciso de la Ley 923 de 2004 y 144 del Decreto 1212 de 1990, los cuales contemplan que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20, según la causal utilizada y un régimen de transición para los que se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004. Luego, al decidir el Tribunal de Arauca que el accionante fue separado de manera

absoluta y que no fue retirado por mala conducta como lo señala el artículo 144 del referido decreto, y que tenía que contar con 20 años de servicio para su asignación, incurrió en un defecto material.

42. A juicio de la Sala, el Tribunal de Arauca no incurrió en defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 923 de 2004 y el articulo 144 del Decreto de 1212 de 1990, ya que la autoridad judicial accionada hizo un detallado recuento de la evolución 20 Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018.

21Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar. C.P. Sandra Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-201603542-00, C.P Rocío Araujo Oñate. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-15-2017-03432-00, C.P Hernando Sánchez Sánchez. normativa aplicable y concluyó que las normas que rigen el caso concreto eran las que efectivamente la actora denuncia como inaplicadas.

43. Al respecto el tribunal, señaló: 4.7.1. Significa que para tener derecho a la asignación de retiro le son

aplicables dos normas jurídicas: i). La Ley 923 de 2004, que fijó nuevos requisitos, no distinguió entre Nivel Ejecutivo por homologación ni por vinculación directa, y también estableció unas reglas de transición en el artículo 3,1: El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley (31 de diciembre de 2004), no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando el retiro se produzca por solicitud propia (20 años), ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. i), El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, vigente para el 31 de diciembre de 2004, el cual establece: Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacio