CE-11001-03-15-000-2019-01826-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No acreditó haber hecho parte durante el proceso ordinario / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Sucesión procesal

[L]os legitimados en la causa para promover la presente acción de tutela son las partes que integraron [el] medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a saber: el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón y la Caja de Sueldo de Retiros de la Policía Nacional – CASUR. Sin embargo, la solicitud de tutela cuyo estudio acomete la Sala, fue promovida por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, persona natural que al tenor del material probatorio obrante en el plenario, ciertamente, no figura dentro de las partes que integraron [ese] medio de control, el cual, es objeto de análisis por parte de este Juez constitucional de segundo grado. Al respecto conviene recordar que, si el disenso se dirige en contra de la providencia judicial que resolvió la demanda, es requisito indispensable que el accionante haya hecho parte de ese proceso para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de las decisiones allí adoptadas. […]. Así las cosas, en razón a que la señora Blanca Stella Cañón de Aguas no ostenta ninguna de esas calidades, en tanto no es titular del derecho fundamental al debido proceso cuya vulneración depreca, debe la Sala declarar,

sin lugar a dudas, la falta de legitimación en la causa por activa. […]. Ahora bien, el hecho de que el señor Wilbert Saúl Aguas Cañón hubiese fallecido durante el trámite del proceso ordinario no legitima a la señora Blanca Stella Cañón para interponer la presente acción como eventual beneficiaria, como quiera que no se hizo parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento a través de la figura de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso. Lo anterior en razón a que el fallecimiento de su hijo ocurrió el 20 de enero de 2018 y la providencia objeto de censura por vía constitucional se profirió el 28 de marzo de 2019. Es decir, contó con más de un año para intervenir dentro del proceso ordinario y solicitar que fuera reconocida como sucesora procesal del finado. Sin embargo, no lo hizo. Ello pone de presente que en el asunto bajo estudio tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, menos aun cuando el mismo transcurso del tiempo sin hacerse parte del proceso descarta la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable. Como consecuencia de ello, en el sub judice, al no encontrarse acreditado el requisito exigido en el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, como tampoco el de subsidiariedad, la Sala de Decisión revocará la sentencia de 3 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, impugnada por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, y en su lugar declarará la improcedencia de la acción de amparo promovida por la

señora Cañón de Aguas, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por los motivos señalados en la presente sentencia, como en efecto se dispondrá en su parte resolutiva. NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimacion en la causa por activa, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de agosto de 2019, Exp. No. 11001-03-15-000-2019-03060-00(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 10 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01826-01(AC)

Actor: BLANCA STELLA CAÑÓN DE AGUAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA

Referencia: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. ASIGNACIÓN

RETIRO. REVOCA FALLO IMPUGNADO QUE NEGÓ EL AMPARO. EN SU

LUGAR DECLARA IMPROCEDENTE LA TUTELA POR FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. NO SE SATISFACE

SUBSIDIARIEDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

__________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por la señora Blanca Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 3 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Blanca Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que revocó el fallo de 26 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 81001-33-31-001-2016-00175-00, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La accionante manifestó en el escrito de tutela que promueve la presente acción toda vez que el demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es su hijo Wilbert Aguas Cañón, quien falleció, y ella es la beneficiaria de la posible asignación de retiro.

II. HECHOS De conformidad con lo dispuesto por la parte actora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor subintendente Wilbert Saul Aguas Cañón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de obtener

el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la que tiene derecho por haber laborado por más de dieciocho (18) años en la Policía Nacional. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Arauca, despacho judicial que mediante sentencia de 26 de febrero de 2818 accedió a las pretensiones. La providencia de primera instancia fue apelada por la parte demandada y mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. En opinión de la accionante, el Tribunal Administrativo de Arauca incurrió en un defecto sustantivo lesivo del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto desconoció la Ley 923 de 2004, artículos 2 y 3 numeral 3.1, y el Decreto 1212 de 1990, artículo 144, el cual prevé que el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro es de 15 y 20 años, y estableció un régimen de transición para los que se encontraban activos a 31 de diciembre de 2004, aplicable al subintendente Wilbert Saúl Aguas Cañón, por cuanto fue separado de manera absoluta de su trabajo, mas no por mala conducta. También resaltó que la Ley Marco 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.1, inciso 2, garantiza el derecho a la asignación de retiro con el tiempo dispuesto en el Decreto 1212 o 1213 de 1990, por el principio de favorabilidad normativa, en tanto fue clara en señalar que los miembros de la fuerza pública que se encontraban

activos al momento de su expedición se regían por las disposiciones vigentes y que su aplicación no era solo para los homologados como erradamente argumentó la parte accionada. Insistió en que el agente Wilbert Saúl Aguas Cañón, al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1 ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro. Planteó que el tribunal accionado, al revocar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho dictada en primera instancia, incurrió en un claro desconocimiento del precedente judicial proferido por el Consejo de Estado en diferentes sentencias proferidas en asuntos similares, referentes al retiro de militares y policías con 15 años de servicios y bajo la causal de destitución o separación absoluta. Relacionó como precedentes desconocidos las siguientes providencias: i) sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 19001-23-31-000-2004-00666-01, actor: Nimer García Rodríguez, ii) sentencia de 7 de septiembre de 2018, radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01, actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar, iii) sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por la Sección Quinta del

Consejo de Estado, radicación 11001-03-15-000-2016-03452-00, actor: Antonio José Rojas González, y iv) sentencia de 1º de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación 11001-03-15-000-2017-0343200, actor: Edgar Manuel Valencia Suárez.

III. LAS PRETENSIONES La parte actora solicitó en su demanda lo siguiente: « […] PRIMERO: Que se ampare los derechos fundamentales DEL

DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO

Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 28 de maro de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, SALA DE DECISIÓN, Magistrado ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO, de fecha 28 de marzo de 2019, por violación al Derecho

Fundamental del DEBIDO PROCESO, VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL que fueron desconocidos por la accionada al momento de proferir la sentencia, EXPEDIENTE: 81001 33 31 001 2016 00175 01, promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por mi promovido contra la entidad CAJA DE SELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), y en su lugar se profiera una sentencia de reemplazo, respetando la ley 923 de 2004, decreto 1212 de 1990 y el precedente jurisprudencial.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Arauca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la decisión, profiera nueva sentencia en la que tenga en cuenta las normas contenidas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y ley 923 de 2004, para efectos del tiempo de 15 y 20 años para el reconocimiento de la asignación de retiro […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca, Luis Norberto Cermeño, Yenitza Mariana López Blanco y Lida Yannette Manrique Alonso, como parte accionada, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como tercera interesada en el resultado del trámite constitucional de la referencia en tanto actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de amparo. A todos les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

V. INTERVENCIONES

1 Ramiro Pasos Guerrero. V.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, por intermedio del magistrado ponente2 de la decisión objeto de tutela, solicitó que se rechazara la demanda por improcedente o, en subsidio, que se denegaran las pretensiones de la parte accionante. Planteó que la demanda no cumple con los requisitos de procedencia exigidos por la jurisprudencia constitucional para estudiar de fondo la solicitud de amparo. Sostuvo que no se satisface el requisito de relevancia constitucional por cuanto en

la demanda solo se expone una crítica ante la decisión de la jurisdicción y se mencionan unos derechos fundamentales, lo que, en su opinión, no resulta suficiente para cumplir con la exigencia de contar con una carga argumentativa mínima. Resaltó que la sentencia de segunda instancia se encuentra sustentada en forma idónea y suficiente, respaldada en la normativa aplicable y fundamentada en los precedentes existentes sobre el tema en controversia. Puso de presente que en el caso planteado no se trata de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, aspecto que ni siquiera plantea la parte demandante. Explicó que menos aún se propone la existencia de una irregularidad procesal, pues lo aducido se concreta a una apreciación subjetiva respecto de una interpretación normativa distinta. Argumentó que la providencia de segunda instancia se profirió con pleno apego a la situación fáctica descrita en el expediente y al análisis de la normativa aplicable, frente a las cuales se hicieron idóneas valoraciones probatorias, se analizaron los precedentes sentados en relación con el tema objeto de la controversia, lo que demuestra que las decisiones son jurídicas y sólidas, en claro respeto a la doble instancia judicial. En ese orden de ideas agregó que la parte accionante expuso la normal inconformidad que se tiene ante una decisión desfavorable, lo que no constituye defecto ni vía de hecho. Resaltó que la parte accionante no mencionó que el fallo motivo de su inconformidad presentó en forma completa la normativa aplicable al tema, de conformidad con la recopilación que al respecto ha efectuado el Consejo de

Estado. Destacó que en el fallo se precisó que en un primer escenario, el Consejo de Estado ha adoptado el criterio de asimilar la destitución a la causal de mala 2 Luís Norberto Cermeño. conducta, con lo que el tiempo mínimo que se le exigiría al demandante sería de 15 años. Acotó que, en un segundo escenario, la Sala del Tribunal Administrativo de Arauca estableció que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 prevé dos situaciones precisas que según el lapso de servicio activo dan derecho a la asignación de retiro. La primera de ellas se refiere a quienes sean retirados después de 15 años por alguna de las siguientes causales: (….), y la segunda hace referencia a quienes sean retirados con más de 20 años en dos situaciones (…). En ambos casos se plantean los criterios que respaldan cada escenario; para el primero hay una mención exacta del precedente reiterado por el Consejo de Estado. Refirió que conocedora de los dos escenarios, en la sentencia objeto de tutela se dispuso lo siguiente: « […] La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro, máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órgano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno

Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico que aquí se trata […] ». Argumentó que a continuación se hizo un profundo análisis para respaldar el criterio que se adoptó, con base en las normas jurídicas aplicable, jurisprudencia de la Corte Constitucional y las consideraciones que se expusieron. Además fijó que al demandante le correspondía la segunda situación del segundo escenario, que le exigía 20 años para obtener la prestación. Alegó que el caso sometido a su conocimiento se decidió en ejercicio de la autonomía judicial, con identificación plena y precisa del precedente que no se acogía, y con la justificación razonada, razonable y bien sustentada, con transparencia y suficiencia del criterio que se adoptó. Desatacó que la tutelante es partidaria de uno de los criterios posibles, el primero, y refiere al precedente que lo apoya, que es exactamente el mismo que citó la sentencia de la cual es ponente, y reiteró que la Sala acogió el segundo, por lo que no hay desconocimiento del precedente pues optó por el segundo de ellos. Concluyó que la demanda muestra una inconformidad con la decisión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que cada órgano judicial resuelve dentro de sus respectivas competencias. Además agregó que no es sino analizar el texto de la demanda para establecer que se pretende una tercera valoración probatoria, jurisprudencial y normativa y por ello se refiere de nuevo a todo lo que ya fue analizado y resuelto en forma suficiente e idónea en el proceso ordinario, lo que es improcedente en la acción

constitucional de tutela. V.2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, solicitó que no se diera prosperidad a la acción de tutela y que no se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. Precisó que el señor Aguas Cañón Wilbert Saúl, prestó sus servicios por 18 años, 6 meses y 2 días, con causal de retiro de destitución, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos que establecen que el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa debe acreditar 25 años de servicio, condición que no cumple el señor Aguas Cañón para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro. Destacó que la parte accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido, endilgando vías de hecho por defecto sustantivo en la emisión de los fallos proferidos por el juzgado y el tribunal administrativo, desatendiendo que se trata de los jueces naturales, a quienes les asiste independencia y autonomía, aparte de que es su deber aplicar las normas legales, especiales y vigentes, como también los parámetros jurisprudenciales aplicables a los respectivos casos.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 3 de julio de 2019, la Sección Segunda, Subsección B, del

Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] Primero: Negar la acción de tutela presentada por la señora Blanca Stella Cañón Aguas por las razones expuestas.

Segundo: Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. […]

». Adoptó tal determinación por cuanto consideró que en el presente caso no se configuró el defecto sustantivo por omisión o por interpretación contraevidente del ordenamiento jurídico en el ámbito normativo y jurisprudencial, ya que el Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, en ejercicio de su autonomía judicial, optó por una opción hermenéutica razonable, fundamentada y justificada en un análisis sistemático de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. Frente al defecto relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en relación con las sentencias de 18 de febrero de 20103, 7 de septiembre de 20184, 11 de octubre de 20115 y las sentencias de tutela del 13 de julio de 20176 y del 1 de marzo de 20187, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Arauca negó la referida asignación de retito porque adoptó la tesis según la cual la destitución es asimilable a la causal de ser separado del servició, razón por la cual para acceder a la referida prestación le era exigible más de 20 años de servicio al demandante. 3 Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez.

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar. C.P. Sandra Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-201603542-00, C.P Rocío Araujo Oñate. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001-03-15-2017-03432-00, C.P Hernando Sánchez Sánchez. Al respecto, consideró válido que el juez, en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación, optara por acoger dicha postura., ya que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional “[e]l precedente no constituye una obligatoriedad absoluta, pues en razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales”8 Asimismo resaltó que al emitir la providencia objeto de tutela, la corporación judicial accionada expuso de manera clara y con la carga argumentativa suficiente, las razones por las cuales decidió no acoger el criterio fijado por el Consejo de Estado, lo cual fundamentó así: « […] La Sala acoge el segundo escenario por considerarlo, además de las plausibles razones que se exponen en el presente acápite de

las consideraciones, con sólido respaldo normativo, ajustado al fin de la norma jurídica y a su objeto útil, diferenciador de las conductas irregulares e inapropiadas de servidores públicos que propician su retiro , máxime cuando en este caso son separados por decisión de un órg ano distinto a su entidad (Fiscalía o Juez, Contraloría, Procuraduría) o por uno suyo pero en ejercicio de función ajena a la mera administrativa, pues se trata de la fiscalizadora (Control Interno Disciplinario), todo lo cual permite justificar el distanciamiento de los criterios del Consejo de Estado sobre el tema específico de que aquí se trata. Se parte de considerar que si bien es cierto la "mala conducta" podría tenerse en principio como una norma de "tipo en blanco", no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico están expresa y taxativamente consagradas las causales que deben tenerse como aquella; por ejemplo, la Constitución Política (arts. 127, 180, 242), la Ley 100 de 1993 (arts. 23, 221, 281), la Ley 136 de 1994 (arts. 36, 45, 91, 126, 131, 142, 179, 198), la Ley 472 de 1998 (arts. 27, 83, 84), el C.C.A (arts. 7, 76, 177, 242), la Ley 80 de 1993 (arts. 22.1, 22.7, 41, 43, 58.5), la Ley 734 de 2002 (arts. 48.49, 49), CPACA (art. 128), la Ley 1952 de 2019 (arts. 66, 170), entre otras disposiciones

legales […]». Al respecto explicó que la sentencia objeto de tutela fue proferida con la carga argumentativa clara y la explicación correcta de la postura que decidió acoger en el caso bajo estudio, por lo que no puede afirmarse que el Tribunal desconoció los derechos que le asisten a la actora o que se evidencia la amenaza de los mismos. 8 Corte Constitucional, sentencia T 459 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Ahora bien, en relación al desconocimiento de las sentencias de 18 de febrero de 20109, 7 de septiembre de 201810, 11 de octubre de 201111 de esta Corporación, en el fallo de tutela de primera instancia la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, resalta que si bien es cierto estos precedentes se decantan a favor de entender que la causal de destitución debe ser asimilable a la de mala conducta y que en ese evento para acceder a la asignación de retiro solo sería exigible 15 años de servicio, lo cierto es que el Tribunal de Arauca identificó esa postura en el “ primer escenario” y se apartó de aquella interpretación haciendo, por un lado, explícitas las razones por las cuales se abstuvo de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; y por otro, demostrando que los argumentos y razones de su hermenéutica respetan y garantizan la vigencia del ordenamiento jurídico tanto en el ámbito normativo como jurisprudencial. Tales consideraciones la llevaron a concluir que la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, dado que no existe una sentencia de unificación al respecto, por lo que decidió acoger su

propia postura justificada y respaldada mediante argumentaciones normativas y jurisprudenciales razonables, desarrolladas en ejercicio de su autonomía judicial. Finalmente recordó que los fallos de tutela que la parte accionante pretende hacer valer no constituyen precedente de obligatoria acogida en tanto se trata de decisiones inter partes.

VII. LA IMPUGNACIÓN La señora Blanca Stella Cañón de Aguas, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela de 3 de julio de 2019, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. 9 Consejo de Estado, radicado 190001-23-31-000-2004-00666-01 (0910-09) Actor: Nimer García Rodríguez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 25000-23-42-000-2015-01064-01 Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar. C.P. Sandra Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 0832 2007, C.P Gerardo Arenas Monsalve.

Reiteró que el Tribunal accionado incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo, lesivas del derecho a la igualdad al desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado en donde se ha referido a situaciones similares lesivas del debido proceso. Insistió en que son varios los pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado en lo que ha reconocido el derecho de los uniformados que han sido retirados por destitución y separación absoluta con más de quince años, sentencias con efectos erga omnes y no interpartes. Resaltó que en la sentencia objeto de tutela se incurrió en la vulneración del

principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 constitucional al aplicar de manera restrictiva y desfavorable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al señalar que la destitución es asimilable a separación absoluta y no a mala conducta, con lo cual acogió la interpretación más restrictiva. Alegó que igualmente se materializó un defecto sustantivo al desconocer lo previsto en la Ley 923 de 2004 en el sentido de que a la entrada en vigencia de la referida ley no se les exigirá un tiempo de servicio superior al requerido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicio cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la señora Blanca Stella Cañón de Aguas, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199112, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201513, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201714. 12 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

13 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 14 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento15, la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Arauca le vulneró a la accionante, señora Blanca Stella Cañón de Aguas, el derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 2º del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, y por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 201216, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos

fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 15 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 16 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial17, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución18. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la

vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el cas