CE-11001-03-15-000-2019-01838-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No debe emplearse para agilizar pronunciamiento de los jueces / PROCESO EJECUTIVO - Pago de condena judicial a personas de la tercera edad / INDEXACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / MORA JUDICIAL - No configuración [A] la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F vulneró el derecho fundamental invocado, por la presunta mora judicial en resolver el recurso de apelación. (…) En la contestación de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F informó que el proceso ejecutivo se encuentra en orden de llegada pendiente para ser resuelto, sin embargo, en la actualidad ocupa el turno 54 de los 76 procesos ejecutivos que tiene pendiente por resolver ese despacho. (…) De manera que el actor no puede hacer uso de la acción de tutela de la referencia para solicitar pronunciamiento inmediato respecto del proceso ejecutivo, como si el presente mecanismo sirviera para apresurar las etapas propias del proceso o sugerir a los jueces de conocimiento la manera en la que deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. (…) El solo transcurso del tiempo no puede ser considerado caprichoso y vulnerador de derechos fundamentales, para que se pueda predicar la existencia de la mora judicial, es propio que esta sea injustificada, se encuentre probada la negligencia de la autoridad judicial demandada y que sea probable la existencia de un perjuicio irremediable. (…) Así las cosas, en el presente caso no se configuró la mora judicial y el proceso ejecutivo se encuentra en trámite, sin que pueda utilizar

el mecanismo constitucional para agilizar el pago de la condena judicial reconocida a su favor. Finalmente, se precisa que, si bien, en la acción de tutela el apoderado judicial cita la sentencia [T-297] de 2012 de la Corte Constitucional para justificar la procedencia de la acción de tutela para el cobro de condenas judiciales cuando el beneficiario es una persona de la tercera edad, de la lectura de los apartes trascritos no se advierte la identidad de presupuestos que permitan aplicarla como [precedente] judicial y, en todo caso, se observa que la ratio de la providencia es la protección del derecho fundamental de petición. En consecuencia, se impone negar la acción de tutela elevada por el señor [R.P.F.G.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01838-00(AC)

Actor: RAFAEL PUBLIO FUENTES GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor

Rafael Publio Fuentes Gutiérrez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Oralidad de Bogotá y la Administradora Colombiana de

Pensiones – Colpensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Petición principal 1-. Que se ordene tutelar los derechos fundamentales de mi mandante Rafael Publio Fuentes Gutiérrez antes mencionados y como consecuencia de lo anterior se ordene darle estricto cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia del 24 de noviembre de 2005, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto Dte. Rafael Publio Fuentes Gutiérrez Radicado No: 2004-7682, Demandada: Instituto de Seguro Social, mediante el cual se le reconoció la reliquidación de la pensión a mi mandante, a partir del 1 de agosto de 2003 con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, junto con la indexación de los intereses.

Petición subsidiaria 1-. Que se ordene tutelar los derechos fundamentales de mi mandante Rafael Publio Fuentes Gutiérrez antes mencionados y como consecuencia de lo anterior se dé trámite preferencial al proceso ejecutivo bajo el radicado No. 2011-00052 que cursa en el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “F”, con el fin de que se resuelva perentoria y definitivamente el

proceso, con el fin de que se dé estricto cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 24 de noviembre de 2005, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto Dte. Rafael Publio Fuentes Gutiérrez Radicado No: 2004-7682, Demandada: Instituto de Seguro Social, mediante el cual se le reconoció la reliquidación de la pensión a mi mandante, a partir del 1 de agosto de 2003 con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El señor Rafael Publio Fuentes Gutiérrez ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el entonces Instituto de Seguros Sociales y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia de segunda instancia, del 24 de noviembre de 2005, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional en los términos que lo solicitó en la demanda. 1 Folio 4.

El entonces Instituto de Seguros Sociales ISS expidió la Resolución 000363 del 15 de enero de 2007, mediante la que dio cumplimento parcial a la orden judicial, en tanto que, liquidó la pensión en una cuantía inferior a la que, a juicio del demandante, correspondía y la indexación de las mesadas. Por lo que, el pensionado solicitó la corrección de la reliquidación y el ISS, por medio de Resolución 012994 del 28 de marzo de 2008 corrigió el monto de la mesada y de

la diferencia pensional indexada. El señor Fuentes Gutiérrez inició proceso ejecutivo, a fin de obtener el cumplimiento total de la sentencia del 24 de noviembre de 2005, en particular para que se tuviera en cuenta la certificación de sueldos y factores salariales expedida por la Contraloría General de la República, en los términos que lo ordenó la sentencia declarativa y, conforme con el cual, el monto de la mesada pensional no era de $2229.527 sino de $3074.009. El proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Bogotá con el radicado número “2011-00052”, que, en auto del 8 de agosto de 2011 negó librar mandamiento ejecutivo de pago porque la parte demandante no agotó el trámite del artículo 152 del CCA, para liquidar la condena judicial y, en esa medida, encontró que la obligación no se podía reclamar con sustento en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho. El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el juzgado confirmó la decisión y concedió la apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, en providencia del 20 de abril de 2012, confirmó el auto apelado por considerar que la entidad demandada dio cumplimiento a la orden judicial con la expedición de las Resoluciones 000363 del 7 de febrero de 2007 y 012994 del 28 de marzo de 2008. La anterior decisión fue cuestiona mediante acción de tutela y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 18 de abril de 2013, revocó la decisión de

tutela de primera instancia y, en su lugar, ordenó tutelar los derechos fundamentales invocados, dejó sin efecto las providencias cuestionadas y ordenó al Juzgado Octavo Administrativo en Descongestión de Bogotá que verificara los demás requisitos de la demanda para librar mandamiento de pago. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, siguió adelante con la ejecución, corrió traslado de la liquidación del crédito presentado por el demandante, solicitó informe a la ejecutada del pago y en providencia del 26 de enero de 2018 aprobó la liquidación de manera parcial. Por lo que el apoderado del señor Fuentes Gutiérrez interpuso recurso de reposición. En auto del 29 de junio de 2018 repuso la decisión, para señalar que el monto aprobado en la liquidación es de $444762.596. Sin embargo, la parte demandante interpuso recurso de apelación, cuyo trámite correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el 22 de enero de 2019 el apoderado judicial radicó solicitud de impulso procesal.

3. Fundamentos de la acción de tutela De manera general sostuvo que la Corte Constitucional ha señalado que en los casos en los que se pretende el cumplimiento de un fallo en materia pensional de personas de la tercera edad, es procedente la acción de tutela, para el efecto, transcribió apartes de la sentencia T – 297 del 20 de abril de 2012.

Que el proceso entró a despacho desde el 25 de septiembre de 2018 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no ha proferido

pronunciamiento alguno, a pesar de que el 22 de enero de 2019 radicó solicitud de impulso procesal.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 7 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a el demandante, a las autoridades judiciales demandadas y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

5. Oposiciones El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, Sección Segunda informó que no vulneró derecho fundamental alguno, en tanto que le dio trámite al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Rafael Publio Fuentes Gutiérrez presentó contra Colpensiones e inició el proceso ejecutivo que se tramita con el radicado número: 110013331170820110005200, dentro del cual, las actuaciones se adelantaron conforme al procedimiento y en atención a las normas que regulan la controversia suscitada en el proceso ejecutivo encaminado a obtener el cumplimiento del fallo declarativo, razón por la cual, no se incurre en defecto alguno que haga procedente la solicitud de tutela.

Sin perjuicio de la autonomía que ostenta el juez de conocimiento, las decisiones adoptadas dentro del proceso se ajustaron a las normas vigentes y tuvo en cuenta el acervo probatorio recaudado, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado que fija parámetros para liquidar intereses moratorios. Por lo anterior, en auto del 26 de enero de 2018, tras surtir el trámite que corresponde a la etapa de liquidación del crédito, el mismo se aprobó en suma total de $320614.916, 28 para lo cual se le concedió a la ejecutada término de

diez días, a partir de la ejecutoria del proveído, para que allegara el título judicial a órdenes del proceso por el monto de la obligación que se aprobó. Sin embargo, por vía de reposición se modificó la providencia y se aprobó el crédito por la suma de $444762.596, 06 y, por resultar procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 del CGP, se concedió el recurso de apelación solicitado de manera subsidiaria. Conforme con lo anterior, las decisiones adoptadas se encuentran ajustadas a la ley y a la jurisprudencia, razón por la cual, no representan vulneración de derecho fundamental alguno. La Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones manifestó que la acción de tutela no es procedente porque las pretensiones son de naturaleza ordinaria y competen al juez del proceso ejecutivo que se encuentra en curso. Destacó que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable, porque el señor Rafael Publio Fuentes Gutiérrez devenga una pensión de $ 4614.742. En lo que respecta a la presunta mora en proferir decisión que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el demandante, dijo que no demostró que obedezca a dilaciones injustificadas, por lo que, debe respetar los turnos del despacho y el derecho de quienes han esperado la resolución de las decisiones judiciales. Que, por lo anterior, Colpensiones no ha trasgredido derecho fundamental alguno y solicitó declarar improcedente la acción de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección

F se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción e informó que el proceso, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, entró a despacho el 5 de octubre de 2018. Se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que el actor no utiliza el mecanismo con el fin de buscar la protección de derechos de carácter fundamental, sino que busca sustituir el proceso ejecutivo para lograr afanosamente el pago de una condena judicial, alterar el turno de los usuarios que se encuentran en la misma situación, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela, no solo por el desconocimiento del requisito de subsidiariedad, sino porque la pretensión tiene un interés eminentemente económico. Precisó que el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 no autoriza alterar el estricto orden de reparto porque la parte actora sea conformada por adultos mayores, pues únicamente se refiere a situaciones específicas que tienen que ver con el interés público como es el caso de la seguridad nacional o el patrimonio público y, que, sin perjuicio de lo dispuesto en dicha norma, el despacho tiene a su cargo 76 procesos ejecutivos para resolver, de los cuales 53 entraron para decidir de fondo con anterioridad al del accionante y en los que también se encuentran personas con las mismas condiciones que refiere el actor. De la consulta del software de gestión, Siglo XXI, se observa que el proceso en la actualidad ocupa el turno 54, luego, no es válido afirmar que existe mora judicial, máxime cuando los hábeas corpus y las acciones de tutela tienen prelación legal, sumado a la complejidad y especial cuidado que demanda la naturaleza de un

proceso ejecutivo. Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4

de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Rafael Publio Fuentes Gutiérrez invocó como desconocido el derecho fundamental al debido proceso, porque hace más de seis meses se encuentra pendiente por resolver por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F el recurso de apelación por él interpuesto contra el auto del 29 de junio de 2018, mediante el que el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá repuso el auto del 28 de enero de 2018, en el sentido de modificar la liquidación del crédito por valor de $444762.596. Siendo así, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F vulneró el derecho fundamental invocado, por la presunta mora judicial en resolver el recurso de apelación. De los informes que allegaron las entidades vinculadas al trámite constitucional de la referencia y del sistema de gestión judicial dispuesto para la consulta de procesos y visto el proceso ejecutivo, con radicado número 11001-33-31-7082011-00052-035, se observa que el recurso de apelación ingresó a despacho el 5 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii)

desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=idZf7txWN9cp2Xadm%2b%2bzDOaH8OY%3d de octubre de 2018 y que se encuentra pendiente para fallo. Así mismo, que, el apoderado del demandante el 22 de enero de 2019 radicó memoriales para solicitar el impulso del proceso. En la contestación de la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F informó que el proceso ejecutivo se encuentra en orden de llegada pendiente para ser resuelto, sin embargo, en la actualidad ocupa el turno 54 de los 76 procesos ejecutivos que tiene pendiente por resolver ese despacho, pues, el caso del accionante no se enmarca dentro de las excepciones legales para darle prelación a la resolución judicial, sin mencionar, las acciones de tutela y los hábeas corpus que llegan y que tienen prelación por mandato de la ley. De manera que el actor no puede hacer uso de la acción de tutela de la referencia para solicitar pronunciamiento inmediato respecto del proceso ejecutivo, como si el presente mecanismo sirviera para apresurar las etapas propias del proceso o sugerir a los jueces de conocimiento la manera en la que deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. Resulta cierto que el proceso ejecutivo se encuentra en curso y pendiente por resolver, luego, corresponde al actor esperar pacientemente que se surtan los

trámites y procedimientos propios de cada actuación para obtener el pronunciamiento de fondo en el caso de su interés. El solo transcurso del tiempo no puede ser considerado caprichoso y vulnerador de derechos fundamentales, para que se pueda predicar la existencia de la mora judicial, es propio que esta sea injustificada, se encuentre probada la negligencia de la autoridad judicial demandada y que sea probable la existencia de un perjuicio irremediable. Si por el contrario, la actuación de los jueces de instancia es célere y diligente, pero por circunstancias imprevisibles no es posible dar estricto cumplimiento a los términos judiciales, tampoco se configura la alegada mora judicial. Por lo tanto, en el presente caso no se encuentra acreditada la alegada mora judicial, máxime cuando de la solicitud de amparo de la referencia no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga imprescindible la intervención del juez de tutela, pues, como lo informaron las entidades accionadas, en la actualidad el señor Fuentes Gutiérrez devenga una pensión mensual de $4 614.742. Así las cosas, en el presente caso no se configuró la mora judicial y el proceso ejecutivo se encuentra en trámite, sin que pueda utilizar el mecanismo constitucional para agilizar el pago de la condena judicial reconocida a su favor. Finalmente, se precisa que, si bien, en la acción de tutela el apoderado judicial cita la sentencia T – 297 de 2012 de la Corte Constitucional para justificar la procedencia de la acción de tutela para el cobro de condenas judiciales cuando el beneficiario es una persona de la tercera edad, de la lectura de los apartes

trascritos no se advierte la identidad de presupuestos que permitan aplicarla como procedente judicial y, en todo caso, se observa que la ratio de la providencia es la protección del derecho fundamental de petición. En consecuencia, se impone negar la acción de tutela elevada por el señor Rafael Publio Fuentes Gutiérrez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Niega la solicitud de amparo que ejerció el señor Rafael Publio Fuentes

Gutiérrez.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ