CE-11001-03-15-000-2019-01851-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN PROBATORIA – Bajo los principios de autonomía funcional y sana crítica / PRUEBA TESTIMONIAL – Valorada / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No se acreditaron todos los elementos para su configuración / DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE FUEGO / IMPUTACION DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – No demostró la atribución al Ejercito Nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Con base en los documentos allegados al proceso ordinario, el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que, si bien la parte demandante acreditó el daño sufrido, lo cierto es que no demostró que el menoscabo fuera imputable a una acción del Ejército Nacional, pues de la ocurrencia de los hechos, solo se contaba con lo narrado por la víctima en la demanda y en la denuncia formulada ante la Personería Municipal de Toribío – Cauca, dado que no se cuenta con algún otro registro de los hechos, investigación disciplinaria o penal que confirmen las afirmaciones del actor. Por otra parte, también se observa que el Tribunal examinó los testimonios de los señores [A.Y.T.] y [J.B.T.] los cuales le permitieron colegir que los mismos hacen referencia a las afectaciones que se ocasionaron a la víctima directa y su grupo familiar, como consecuencia de la lesión padecida por el señor [J.H.R.D.] Así mismo, destacó que los testigos no presenciaron los hechos de manera personal y directa, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar en

que narraron los sucesos se derivaban de la información que les transmitió la víctima directa y no por la percepción inmediata que hayan tenido de los mismos. (…) la autoridad judicial accionada concluyó que en el caso concreto, aunque la parte demandante demostró la existencia del daño, lo cierto es que el material probatorio allegado al proceso de reparación directa no permite imputarle responsabilidad alguna al Ejército Nacional, por el menoscabo padecido por el señor [J.H.R.D.], toda vez que el mismo no era suficiente para demostrar la presunta acción irregular o falla en el servicio en la que incurrió la institución, en los hechos del 7 de agosto de 2011. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en vías de hecho por defecto factico y violación directa de la Constitución, pues la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas y la normativa aplicable al asunto bajo estudio, lo que le permitió concluir que en el caso concreto no se configuraban los elementos necesarios para atribuirle responsabilidad al Ejército Nacional por la lesión que soportó el señor [J.H.R.D.] Lo anterior, por cuanto la actividad probatoria desplegada al interior del proceso ordinario, no demostraba la actuación irregular de la administración, cuya responsabilidad se exigía, pues no se aportaron elementos de prueba que permitieran establecer una relación directa entre la lesión padecida por el tutelante y las supuestas acciones del Ejército Nacional, lo cual impedía atribuirle el hecho

dañino a la entidad demandada. En este sentido, al no encontrarse acreditado el presupuesto de imputación, no era viable declarar la responsabilidad estatal (…) Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica efectuó un alcance probatorio coherente y válido a los documentos y testimonios allegados al proceso ordinario y, justificó su decisión en forma razonable

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01851-01(AC)

Actor: JOSÉ HULBER RIVERA DAGUA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 13 de junio de 2019 proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor José Hulber Rivera

Dagua.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José Hulber Rivera Dagua, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 5 de diciembre de 2018, dentro del proceso de

reparación directa promovido por el actor en tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicitó al H. consejero se sirva conceder la tutela y consecuencia revocar la Sentencia TA – DES002ord.117 – 2018 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante la cual decide confirmar la Sentencia Nº 091 del 19 de Mayo de 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán dentro del proceso de acción de reparación directa promovida por JOSÉ HULBER RIVERA DAGUA y otros en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por cuanto considero vulnerados mis derechos al debido proceso y administración de justicia, ya que se hizo una indebida valoración probatoria y se vulneraron mis derechos constitucionales. (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el 7 de agosto de 2011, a las 4:00 pm, luego de terminar sus labores agrícolas, se desplazaba por la vereda “El Trapiche” del municipio de Toribío – Cauca hacía la casa de su padre, cuando fue interceptado por tres soldados, quienes le solicitaron identificación y requisaron su maleta, cuando de forma imprevista, uno de los uniformados lo señaló de pertenecer a la guerrilla y le dispararon en la mano izquierda.

Informó que le prestaron los primeros auxilios en el centro de salud de la localidad y posteriormente, fue atendido en el Hospital de Santander de Quilichao donde le realizaron varias intervenciones quirúrgicas dadas las graves lesiones causadas. Sostuvo que por los hechos sucedidos, formuló queja en contra del personal uniformado del Ejército Nacional, ante la Personería del Municipio de Toribio – Cauca y también informó al resguardo indígena al cual pertenece. Afirmó que presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad y se ordenara el pago de una indeminización por los perjuicios morales y materiales causados a las víctimas directas e indirectas. Adujo que el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán que, mediante sentencia de 19 de mayo de 2016 negó las pretensiones de la demanda. Aseveró que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Cauca que, a través de providencia de 5 de diciembre de 2018 confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia y condenó en costas a la parte actora. 2.1 Consideraciones de la parte actora El accionante manifestó que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los testimonios allegados al proceso ordinario (señores Juan Bautista Trochez y Eduardo Camayo), con los cuales se pretendía demostrar las 1 Folios 1 - 12 circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se suscitaron los hechos que le

causaron la lesión en la mano izquierda; así como las condiciones de orden público en la zona. Agregó que la providencia acusada se limitó a estudiar el informe presentado por el Segundo Comandante del Batallón de Infantería Nº 8 Pichicha y dio por cierto las afirmaciones de la entidad, cuando sostuvo que no tenía presencia de uniformados en la zona, sin tener en cuenta que la Vigésimo Novena Brigada del Ejército Nacional, que funciona en el Cauca, está conformada por cinco batallones, por lo que cualquiera de estos podía haber estado en el lugar de los hechos y, en consecuencia era pertinente requerir un informe a la referida Brigada militar para verificar los sucesos, lo cual no se hizo pese a que la parte demandante lo solicitó. Añadió que la autoridad judicial accionada negó las pretensiones de la demanda, exigiéndole unas cargas probatorias difíciles de cumplir, como la de acreditar la presencia del Ejército Nacional en el momento de los hechos y la relación de causalidad entre el daño y la actividad del agente del Estado. Expresó que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca, comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera mediante auto de 15 de mayo de 20192 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo del Cauca3, y puso en conocimiento el escrito de tutela a

los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a los señores Margarita Mesa Trochez, Leopoldina Dagua Taquinas, Daniel Rivera Ciclos, Willinton Rivera Dagua, Edier Rivera Dagua, Wilson Rivera Dagua, Libardo Rivera Dagua, Ely Janeth Dagua, Claudia Patricia Rivera Dagua, Arley Rivera Dagua y Yeimy Carolina Mesa Trochez4. 2 Folios 47 - 48 3 Folio 49 4 Folios 50 - 53

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Quinto Administrativo de Popayán5, solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la sentencia de 19 de mayo de 2016 efectuó un análisis del material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, así como del marco legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto, para concluir que si bien la parte demandante demostró la existencia de un daño, que se concretó con las lesiones padecidas por el señor José Hulber Rivera Dagua, el 7 de agosto de 2011, lo cierto es que no se probó que el mismo fuera imputable a la entidad demandada, por lo que no había lugar a declarar la responsabilidad pretendida en la demanda.

Agregó que el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del trámite de segunda instancia confirmó la decisión del a quo, al considerar que no se acreditó el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del Estado, dado que no se pudo establecer que el Ejército Nacional participó y/o fue el causante del daño ocasionado al accionante.

Resaltó que las decisiones judiciales adoptadas dentro del trámite del proceso de reparación directa promovido por el accionante, se encuentran ajustadas a Derecho, por lo que su contenido no vulneró los derechos fundamentales del tutelante. 4.2 El Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa6, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue la tutela, por las siguientes razones: Indicó que la solicitud de amparo no cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que carece de relevancia Constitucional, por cuanto la inconformidad del actor, se dirige a cuestionar la correcta aplicación de las normas legales (sustanciales y procesales) que imponen la carga probatoria a las partes en los procesos contenciosos administrativos y, no se hace referencia a una situación que afecte considerablemente los derechos fundamentales del accionante. 5 Folio 55 6 Folios 57 - 59 Adujo que la providencia del Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico, porque en la misma realizó un análisis adecuado de los elementos de prueba, para verificar la responsabilidad del Estado, en los hechos materia de discusión. Agregó que el accionante pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revivir etapas procesales, que le permitan insistir en la interpretación y valoración de elementos de prueba, desconociendo que los mismos fueron debatidos y definidos por el juez natural. Precisó que el accionante no cumplió con la carga de allegar el material probatorio idóneo para acreditar los hechos y pretensiones de la demanda, por lo que la falta

de diligencia con sus propios asuntos, no se puede suplir en esta acción constitucional. 4.3 El Tribunal Administrativo del Cauca y los señores Margarita Mesa Trochez, Leopoldina Dagua Taquinas, Daniel Rivera Ciclos, Willinton Rivera Dagua, Edier Rivera Dagua, Wilson Rivera Dagua, Libardo Rivera Dagua, Ely Janeth Dagua, Claudia Patricia Rivera Dagua, Arley Rivera Dagua y Yeimy Carolina Mesa Trochez no se pronunciaron sobres los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 13 de junio de 20197, negó el amparo de tutela invocado por el señor José Hulber Rivera Dagua, argumentando lo siguiente: Adujo que el Tribunal accionado analizó los elementos de convicción allegados al proceso de reparación directa y evidenció que el señor José Hulber Rivera Dagua sufrió una herida por arma de fuego en la mano izquierda, por lo que se acreditó efectivamente el daño ocasionado a la víctima directa.

Sostuvo que la Corporación judicial accionada, estimó que el testimonio del señor Jorge Bautista Trochez relataba las circunstancias en las que se ocasionó la lesión del accionante, a partir de lo manifestado por el mismo afectado, sin embargo, dicha prueba no tenía la entidad suficiente para demostrar que la herida fue causada por miembros del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que no fue testigo presencial de los hechos. 7 Folios 116 - 122 Expresó que la autoridad judicial accionada examinó los documentos allegados al proceso ordinario, incluido el informe del Comandante del Batallón de Infantería Nº

8 “Pichincha” en el cual se indicaba que para el 7 de agosto de 2011 no se encontró documentación alguna con relación a la herida sufrida por el actor. Agregó que el Tribunal también revisó los escritos aportados por la Tercera Brigada del Ejército Nacional, el Ejecutivo Segundo Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 8 José María Vezga, el Coordinador Militar Brigada Móvil núm. 14 y el Jefe de Asuntos Jurídicos del Departamento de Policía del Cauca, en los cuales se indicaba que el 7 de agosto de 2011 no se realizó ningún operativo en la vereda “El Trapiche”. Señaló que el Tribunal indicó que en la zona de Toribio existe presencia de grupos al margen de la ley, por lo que la sola manifestación del actor de que integrantes del Ejército Nacional le causaron la lesión, no es suficiente para señalar a la entidad como responsable de los hechos, cuando la prueba indiciaria del actor no sustentó su versión de los mismos. Consideró que la autoridad judicial accionada realizó una valoración en conjunto de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso de reparación directa, para concluir que si bien se probó el daño causado al actor, no se logró demostrar que la lesión hubiera sido ocasionada por integrantes del Ejército Nacional, máxime cuando el proceso de reparación directa únicamente contaba con los hechos señalados en la demanda y la queja presentada por el actor ante la Personería Municipal de Toribio. Estimó que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se enmarcan en los principios de

autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que el juicio de los elementos probatorios haya sido realizado de manera arbitraria o caprichosa, o sin justificación válida; por lo que consideró que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico. Afirmó que la autoridad judicial demandada, en la providencia cuestionada, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por lo que los argumentos de inconformidad del accionante con la decisión, no evidencian una vulneración de derechos fundamentales.

6. La impugnación El señor José Hulber Rivera Dagua impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones8: Indicó que en la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que no se valoró en debida forma el testimonio del señor Juan Bautista Trochez, testigo presencial de los hechos, quien identificó a los miembros del Ejército Nacional como las personas que ocasionaron las lesiones al tutelante con el uso de armas de dotación oficial.

Agregó que la autoridad judicial tampoco tuvo en cuenta la declaración del Gobernador Indígena Rafael Camayo, en la que indicaba que en el sector donde sucedieron los hechos y para la época se encontraba presencia militar, por los distintos problemas de orden público que existía en la región.

Aseveró que no podían tomarse por ciertas las respuestas emitidas por el Ejército Nacional por medio del ejecutivo Segundo Comandante del Batallón de Alta Montaña Nº 8 “José María Vezga”, y Segundo Comandante del Batallón de Infantería Nº 8 “Pichincha”, por cuanto dichas estructuras militares no pertenecen a la Vigésima Novena Brigada del Ejército Nacional, que opera en el Departamento del Cauca. Expresó que no es de recibo que un funcionario del Ejército Nacional, sin conocer los hechos y la zona, se limite a manifestar que no había presencia militar en el lugar de los sucesos, toda vez que ello es una afirmación que no corresponde a la verdad. Sostuvo que la prueba solicitada en la demanda y decretada en la audiencia inicial fue dirigida a la Vigésima Novena Brigada del Ejército Nacional, quien debía esclarecer los hechos ocurridos el 7 de agosto de 2011 en la vereda “El Trapiche” del municipio de Toribio – Cauca, donde resultó herido por el personal del Ejército Nacional, por ende no se podía dar valor probatorio a las respuestas dadas por otros organismos militares y, en consecuencia, los jueces de instancia debían tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos al debido proceso y 8 Folio 81 - 87 acceso a la administración de justicia, máxime cuando la parte demandante había informado esa situación en cada una de las instancias judiciales. Añadió que el Tribunal accionado no valoró la queja que interpuso ante la Personería del municipio de Toribio – Cauca, el 12 de agosto de 2011, en la que

informaba sobre los actos irresponsables y arbitrarios por parte del Ejercito Nacional, contra su humanidad. Afirmó que aunque se demostró la presencia militar el día de los hechos, el Tribunal decidió darle credibilidad a los informes emitidos por el Ejército Nacional (Batallón de Infantería Nº 8 “Pichincha”) y no a las pruebas aportadas con la demanda como: i) la queja ante la Personería Municipal de Toribio – Cauca; ii) la Historia Clínica Nº 1067524909 del Hospital Francisco de Paula Santander que da cuenta de las lesiones de la víctima; y iii) los testimonios aportados al proceso, por lo que resulta evidente una vulneración de sus derechos fundamentales con la decisión acusada por haber incurrido en un defecto fáctico.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 20199.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que negó el amparo de tutela invocado por el señor José Hulber rivera Dagua, o si, como lo alega la parte actora el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2018, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y violación directa de la Constitución, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa

promovida por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Reglamento interno del Consejo de Estado Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se

discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes12: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento 10 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 11 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 12 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”13. En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”14. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”15, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” 16. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 14 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán

Sierra). 15 Sentencia T-538 de 1994. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) 17. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el

proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se 17 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. adelantaron las dos instancias dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor José Hulber Rivera Dagua y otros contra la Nación – Ministerio de

Defensa – Ejército Nacional y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión18. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 5 de diciembre de 2018 se notificó a las pa