CE-11001-03-15-000-2019-01854-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO FÁCTICO - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de detective del DAS por motivos de conveniencia / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE DETECTIVE DEL DAS - Las razones pueden exponerse en la hoja de vida del funcionario, en los archivos de la entidad o en sede judicial [L]a decisión adoptada por el Tribunal Administrativo (…) contiene una carga argumentativa suficiente y ajustada a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, pues como quedó visto, el DAS sí aportó al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho el informe de contrainteligencia sobre el cual se sustentó la resolución de retiro del servicio del actor, y de esta manera, el Colegiado pudo verificar la veracidad de las argumentaciones efectuadas por la entidad en el acto administrativo demandado. (…) encuentra esta Sala de Decisión que la posición jurídica asumida por el Tribunal demandado no implica una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues como quedó visto, analizó detalladamente los elementos probatorios obrantes al expediente, y en consonancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia, corroboró la legalidad de la resolución demandada. Las anteriores consideraciones imponen a esta Sala negar el amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 / DECRETO 247 DE 1989 - ARTÍCULO 66 - LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01854-00(AC)

Actor: PABLO ALEXANDER HERRERA GUERRERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META

I. ANTECEDENTES El señor PABLO ALEXÁNDER HERRERA GUERRERO, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, trabajo y buen nombre.

1. Hechos Son hechos relevantes del caso, los siguientes: 1.1. En el año de 1990, fue incorporado al DAS en el grado de detective, por haber realizado satisfactoriamente el respectivo concurso, entidad en la que permaneció vinculado hasta el 2010, fecha en la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de detective agente 208-09, a través de Resolución Nº 601. 1.2. Contra la anterior decisión instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 6º Administrativo de Descongestión de Villavicencio, despacho que a través de providencia de 29 de noviembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el

acto administrativo estaba viciado de nulidad por desviación de poder, pues aunque el director de la entidad justificó su decisión en un informe de contrainteligencia, de carácter reservado, y que fue allegado al proceso, la hoja de servicios del demandante daba cuenta de sus «excelentes calidades, cualidades, actitudes y aptitudes de detective». Además, señaló que dicho informe no fue trasladado al señor Herrera Guerrero de manera que pudiera controvertirlo, con lo que se vulneró su derecho al debido proceso y a la defensa. 1.3. Apelada la decisión por la entidad, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, mediante sentencia de 30 de julio de 2018, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, después de verificar que el informe de contrainteligencia aportado al proceso sí constituía una verdadera razón de seguridad nacional para conducir a la decisión adoptada en el acto administrativo demandado.

2. Fundamentos de la acción Señala el accionante que el tribunal, al expedir la mencionada sentencia, incurrió en un error, toda vez que dio por hecho la existencia de un informe de inteligencia, cuando lo que se aportó al proceso fue una certificación, la cual ni siquiera pudo ser controvertida dado su carácter reservado.

Sostiene además que omitió hacer una valoración de la prueba documental y testimonial, que da cuenta de las excelentes calificaciones del servicio del actor y su magnífico desempeño en la entidad. Finalmente indica que el tribunal, al aplicar el precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda

del Consejo de Estado, no tuvo en cuenta que quien debe aportar las razones en sede judicial es la entidad demandada «indicándole al juez en la etapa pertinente, explicarle al juez (sic) bajo las ritualidades procesales cuáles fueron las razones de conveniencia para tomar la decisión, que el DAS debe ceñirse a unas razones objetivas, que deben ser ineludiblemente explicadas al juez, pero estas mismas razones deben trasladas (sic) al afectado para que pueda defenderse del contenido en aras del principio constitucional de publicidad y defensa, todo dentro del rito procesal, no a espaldas del afectado, tal como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T-420 de 2014, T-928 de 2004, y en T-064 de 2007, fallos que el tribunal transitorio aplicó erradamente» (f. 82).

3. Pretensiones En virtud de lo anterior, solicita: «(…) dejar sin efecto la providencia judicial de segundo grado que vulneraron los derechos aquí demandado en tutela, con la consecuente se CONFIRME la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto de Villavicencio, y que los accionados procedan a fallar en derecho, ateniendo verdaderamente la línea jurisprudencial del Consejo de Estado de Sala Plena y de la Corte Constitucional, relacionada con la facultad discrecional del director del DAS para empleados del régimen especial» (f. 104 y 105)

4. Intervenciones Mediante auto del 10 de mayo de 2019, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Meta, Sala Transitoria como demandado y a la Unidad Nacional de Protección

como tercero interesado en las resultas de este proceso (f. 109). La Unidad Nacional de Protección (f. 118), solicitó negar las pretensiones de la tutela frente a dicha entidad, toda vez que dicho proceso de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. El tribunal, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales del señor Pablo Alexander Herrera Guerrero, al expedir la sentencia de 30 de junio de 2018, mediante la cual, en sede de apelación, negó las pretensiones de la demanda encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio como detective del DAS, por motivos de conveniencia.

2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error

inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la decisión cuestionada (28 de enero de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (17 de mayo de 2019). 2.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 2.2. Del desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta,

sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución3. 3 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma4. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales5, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. En otros términos, sólo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte

del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 2.3. Del caso concreto El señor PABLO ALEXANDER HERRERA GUERRERO reprocha la sentencia de 30 de julio de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria revocó el fallo dictado por el Juzgado 6º Administrativo de Descongestión de Villavicencio y negó las pretensiones de la demanda presentada contra el DAS con ocasión de su retiro del servicio. 4 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 5 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. En criterio del accionante, el tribunal incurrió en el desconocimiento del precedente vertical dictado por el Consejo de Estado, según el cual, el retiro del servicio debe producirse a través de resolución motivada, de tal suerte que se proteja el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado, carga que en este caso, no cumplió la entidad. Ahora bien, conforme a las piezas procesales obrantes en el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, decidió

revocar el fallo de primera instancia, al considerar que, en sede judicial, se aportó un informe de contrainteligencia contentivo de las razones que condujeron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, con lo que encontró cumplida la carga de motivación exigida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así lo señaló el tribunal: «Del acto acusado emerge con claridad que la decisión de retiro del actor obedeció a razones de inconveniencia y seguridad para la entidad y que se fundó en el informe de contrainteligencia elaborado por la entidad; por lo tanto, contrario a lo manifestado por el demandante y por el a quo, advierte la Sala que el acto demandado, sí expresó de manera sumaria, las razones y motivos por los cuales se adoptó tal decisión, pues se fundó en la causal legal consagrada en el literal b), del artículo 66 del Decreto 247 de 1989, es decir se hizo uso de la facultad discrecional, por razones de conveniencia y seguridad nacional acorde con el informe de contrainteligencia aportado en sede judicial; acto del que tuvo conocimiento el demandante sin que presentara recurso alguno. En relación con la valoración del informe de contrainteligencia, la Sala observa que en el expediente obra tal documento6 en el que se expresó, que luego de labores de contrainteligencia, se estableció que varios funcionarios adscritos al DAS, estarían vinculados con la organización criminal al mando de “Pedro Olivero Guerrero Castillo” alias “CUCHILLO”, y que el actor, tenía pleno conocimiento de las actividades ilícitas e irregulares que se llevaban a cabo en el Puesto Operativo de Puerto

López; así mismo, coordinó un operativo con el fin de incautar armamento y dinero que se encontraba en una caleta de las BACRIM, dinero que fue apropiado por los funcionarios que participaron en el operativo; hechos por los cuales cursa la correspondiente investigación penal y que constituyen verdaderas y potísimas razones de seguridad nacional, como resultado del proceso de verificación de lealtad respecto del demandante, y en donde se estableció que el funcionario incurrió en conductas que generaron una tacha de confiabilidad respecto de la confianza requerida para el cargo, y cuya lectura permite a la Sala llegar 6 Sobre cerrado y sellado a folio 470. la convencimiento de que en efecto el demandante estaba incurso en conductas atípicas y permisivas frente a una organización criminal al margen de la ley, razones que se tuvieron en cuenta para la declaratoria de insubsistencia, por lo que en aplicación de la valoración probatoria y la sana crítica, se evidencian las causas por las cuales se recomienda la inconveniencia de Pablo Alexander Herrera Guerrero en la institución (…) sin que las mismas se hayan desvirtuado por el actor, y sin que esté demostrada la falsa motivación. (…) Al respecto, en cuanto a la oponibilidad del informe reservado de contrainteligencia en el proceso judicial, la Sala destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en el sentido de indicar que solo basta allegar el documento que lo contiene al respectivo proceso para que el juez valore si existieron motivos razonables y objetivos para declarar la insubsistencia del respectivo funcionario» (ff. 30 a 32). Concluyó entonces que el retiro del actor obedeció a razones de

seguridad nacional, toda vez que, según el informe de contrainteligencia aportado, se estableció que varios funcionarios de la entidad estarían vinculados con la organización criminal al mando de “Pedro Olivero Guerrero Castillo” alias “CUCHILLO”, y que el señor Herrera Guerrero tendría conocimiento de las actividades ilícitas que se llevaban a cabo en el Puesto Operativo de Puerto López; y que además, habría coordinado un operativo en el que los funcionarios que participaron se apropiaron del armamento y dinero incautados de una caleta de las BACRIM, lo que, evidentemente, en criterio de la entidad, constituía fundamento suficiente para cuestionar la idoneidad del accionante para desempeñarse como detective del DAS. En este punto, resulta relevante señalar que de manera consistente, desde el año 2008, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido, en materia de retiro discrecional de los Detectives del DAS, lo siguiente: «Obedece la anterior aclaración a que, en asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Ello porque a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad

del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión. (…) Es indispensable señalar y aportar las pruebas que hacían inconveniente la permanencia del servidor en la institución. Son las reglas que gobiernan el proceso y son de imperativo cumplimiento»7. Posteriormente, en el mismo sentido, se pronunció la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, así: «Ahora bien, en reciente sentencia de la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado de 17 de abril de 2008,8 en relación con la facultad discrecional, cambió la posición mayoritaria considerando que las razones objetivas de conveniencia para la Institución de la declaratoria de insubsistencia de un empleado de Carrera Especial del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, pueden estar presentes: 1 En la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro. 2 En los archivos de la Entidad. 3 En sede judicial al indicárselas al juzgador en la etapa pertinente. En el último caso es obligación explicarle y demostrarle al Juez las razones que sustentan la decisión de insubsistencia. (…)

La tesis reciente respecto de la insubsistencia de los funcionarios del D.A.S. por la causal descrita, concluye lo siguiente:

1. Las razones para la declaratoria de insubsistencia deben estar contenidas en la hoja de vida, archivos de la Entidad o en sede judicial cuando se indican al Juzgador para explicar los motivos que justificaron la decisión»9. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 17 de abril de 2008. Consejero Ponente, Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Radicación: 25000232500020001841601 (8982-2005), actor: PEDRO GERMÁN MORENO MAHECHA. 8 Sentencia del 17 de abril de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 8982-2005, reiterada en providencia del 3 de diciembre de 2009, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2054-2008.

A partir de todo lo expuesto, se colige que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que las razones que motivan la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un detective del D.A.S. pueden exponerse bien sea en i) la hoja de vida del funcionario, ii) en los archivos de la entidad o iii) en sede judicial. Siendo así las cosas, es claro que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria contiene una carga argumentativa suficiente y ajustada a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, pues como quedó visto, el DAS sí aportó al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho el informe de contrainteligencia sobre el cual se sustentó la resolución de retiro del servicio del actor, y

de esta manera, el Colegiado pudo verificar la veracidad de las argumentaciones efectuadas por la entidad en el acto administrativo demandado. En esta perspectiva, encuentra esta Sala de Decisión que la posición jurídica asumida por el Tribunal demandado no implica una vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues como quedó visto, analizó detalladamente los elementos probatorios obrantes al expediente, y en consonancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia, corroboró la legalidad de la resolución demandada. Las anteriores consideraciones imponen a esta Sala negar el amparo reclamado por la parte actora, en tanto las decisiones objeto de reproche no incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 2 de mayo de 2011, Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-03140-02 (19842009), Actor: JOSÉ BERNARDO CASAS PIRAQUIVE.

III. FALLA

1. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor PABLO ALEXANDER HERRERA GUERRERO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta decisión, ENVÍESE a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS