CE-11001-03-15-000-2019-01863-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO - Por falla en el servicio / VIOLACIÓN DE LAS DIRECTIVAS APLICABLES PARA EL USO DEL GRUPO EXDE EN OPERACIONES DE TROPAS MILITARES - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria La parte actora adujo que en la sentencia de 3 de abril de 2019 se configuró un defecto fáctico por cuanto desconoció las pruebas practicadas que, analizadas en conjunto, demostraban la violación de las directivas aplicables para el uso del grupo EXDE, con el cual deben contar las tropas en operaciones militares para garantizar la seguridad en sus desplazamientos. (…) [L]a Sala advierte que no es cierto que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” resulte arbitraria, desproporcionada u omisiva, a la luz de los supuestos de configuración del defecto fáctico antes mencionado. (…) [En tanto que,] la decisión adoptada en la sentencia de 3 de abril de 2019 obedeció a que la Subsección accionada no encontró demostrado el incumplimiento de los manuales del Ejército Nacional en los que establecen el protocolo para las revisiones del terreno con el fin de descartar la existencia de campos minados, de manera que, ante la ausencia de prueba de la falla en el servicio alegada como fundamento de las pretensiones de reparación de la parte actora, se imponía denegar su prosperidad. (…) En consideración a lo anterior, la

Sala advierte que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez ordinario y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales. (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01863-01(AC)

Actor: MAC ALEXANDER MAGALLANES LEMOS Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 21 de agosto de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores Mac Alexander Magallanes Lemos (quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años); Maria Yineth Lemos Valencia, Jesús Jefferson Lemos, Yimjess Magallanes Lemus (sic), Maris Leysis Magallanes Achipiz,

Jesús Magallanes, Yonathan Lemos Valencia y Dhoris Mayerly Jaramillo Lemos, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimaron vulnerados a raíz de la sentencia de 3 de abril de 2019, mediante la cual la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo proferido por el Juzgado 37 Administrativo de Oralidad de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Mac Alexander Magallanes y otros, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional. En criterio de los actores, la providencia censurada incurrió en defecto fáctico, toda vez que desconoció las pruebas que obran en el expediente, esto es, el informe administrativo, el dictamen de la Junta Médico Laboral, los testimonios recaudados en sede de primera instancia y, en especial, los documentos que obraban en el cuaderno reservado del proceso en donde constan las directivas aplicables para el uso del grupo EXDE (Equipo de Explosivos y Demoliciones) con el cual deben contar las tropas en operaciones militares para garantizar su movilidad, esto es, la orden de operaciones Misión Táctica Magno a la ORDOP Minerva IX, la Directiva 0054 de 2012 y el manual de empleo de los equipos EXDE EJC 3-217. Además, señalaron que la sentencia impugnada confundió el título de imputación aplicable, exigiendo la prueba del riesgo excepcional cuando en realidad lo que se debía demostrar era la

falla del servicio y así se hizo con los medios probatorios antes referidos. En consecuencia, adujeron que el desconocimiento de dichas pruebas condujo a que el Tribunal afirmara, de forma errada, que no existía prueba de que no se hubiera realizado una revisión del terreno en el que ocurrió el accidente en el que resultó lesionado el señor Magallanes Lemos. Por otra parte, los actores señalaron que la sentencia incurrió en defecto sustantivo, “por cuanto presenta una evidente y grosera contradicción entre los hechos probados y la decisión”1, y que desconoció el precedente judicial sobre la responsabilidad del Estado frente a los soldados profesionales, (sentencias de 28 de abril de 2018, Exp. 18111 y de 3 de mayo de 2007, Exp. 16.200, del Consejo de Estado), en el que se señaló “[…] que en el caso de las personas que ingresan voluntariamente a la prestación del servicio, éste se asume con un riesgo propio del servicio, salvo que si el daño se produce por una falla del servicio, o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo”2. Por lo anterior, solicitaron dejar sin efecto la providencia censurada y que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, proferir una nueva sentencia en la que se acceda a las pretensiones de la demanda, y se dé cumplimiento a la sentencia de unificación proferida por la Sección

Tercera del Consejo de Estado, en lo que se refiere al reconocimiento y tasación de la indemnización por daño moral para la víctima directa y su grupo familiar, daño a la salud y perjuicios materiales por lucro cesante.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Por auto de 16 de mayo de 2019 el Despacho sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela3 y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Juzgado 27 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

2.2. La Juez Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá4 solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos para su prosperidad, y señaló que la valoración probatoria realizada por el juez de segunda instancia se encuentra enmarcada dentro de su autonomía judicial. 2.3. El Ministerio de Defensa Nacional presentó contestación5 en la que manifestó que, aun cuando la vulneración alegada por el accionante alude a derechos fundamentales, no se trata de un tema de relevancia constitucional, ya 1 Folio 4 del cuaderno principal. 2 Ibídem, folio 6. 3 Ibídem, folio 112. 4 Ibídem, folios 120 a 123. 5 Ibídem, folios 125 a 129 que la supuesta trasgresión tiene origen en la inconformidad del actor con las consecuencias de la aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre la responsabilidad del Estado, respecto de las lesiones sufridas por los soldados

profesionales en su vinculación con el Ejército Nacional. De otra parte, señaló que las pretensiones de la acción de tutela deben ser negadas, debido a que en el proceso ordinario se constató que el señor Magallanes Lemos era un soldado profesional al servicio del Ejército Nacional, es decir, su vinculación y permanencia en la institución fue completamente voluntaria. Además, destacó que los soldados profesionales cuentan con el entrenamiento necesario en el manejo de armas y explosivos y conocen los protocolos de desminado para adelantar las misiones tácticas encomendadas, y adujo que no se allegó prueba suficiente de la desatención que se predica del superior al mando ni la falla en el servicio en el manejo de operaciones de la institución militar. Finalmente, en cuanto al defecto fáctico, manifestó que con la presente acción de tutela los actores pretenden subsanar los errores probatorios en los que incurrieron en el proceso ordinario, al estar inconformes con lo decidido, acudiendo a este mecanismo constitucional como una tercera instancia para debatir argumentos que ya fueron objeto de estudio por parte de la Corporación accionada. En esa medida, afirmó que los demandantes no demostraron que el soldado Magallanes Lemos haya sido expuesto a un riesgo superior o excepcional al de sus compañeros, ni que se hubieran desatendido las órdenes con relación a la misión que tenía el grupo EXDE. 2.4. Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 21 de agosto de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de

Estado negó las pretensiones de la solicitud de tutela al no encontrar configurados los defectos alegados. En primer lugar, en cuanto al defecto sustantivo, señaló que los demandantes no cumplieron con la carga argumentativa mínima necesaria para abordar su análisis, toda vez que no enunciaron la norma supuestamente desconocida. En consecuencia, se abstuvo de emitir pronunciamiento en ese sentido. En segundo lugar, frente al defecto por desconocimiento del precedente judicial, concluyó que las decisiones traídas a colación por la parte actora (sentencias del 28 de abril de 2010 y del 3 de mayo de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado), no eran aplicables ni vinculantes respecto del caso resuelto en la sentencia de 3 de abril de 2019 acusada. En ese sentido, explicó que en la sentencia del 28 de abril de 2010 se condenó patrimonialmente al Estado por el fallecimiento de un agente de la Policía Nacional en un accidente automovilístico, tras quedar demostrado que la institución no le otorgó un vehículo en buenas condiciones para el desarrollo de sus funciones. Por su parte, en la sentencia de 3 de mayo de 2007, se negaron las pretensiones de la demanda dirigidas a que se declarara la responsabilidad del Estado por la muerte de un soldado voluntario como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo, aspectos que evidencian circunstancias de hechos y aspectos de derecho diferentes a los que se debatieron en la sentencia censurada. Finalmente, sobre el cargo relativo a la configuración del defecto fáctico, estimó que la Subsección accionada analizó en conjunto las pruebas allegadas al proceso, esto

es, el manual EJC 3 2-17, la directiva 0054 de 2012 y los testimonios de Omar Yesid Gómez Mosquera y Jhony Alejandro Gutiérrez Sánchez, y que, a partir de dicho análisis, concluyó que, además de los testimonios que daban cuenta de que el grupo EXDE estaba incompleto, no se allegó prueba adicional que demostrara tal situación, de manera que no se demostró la falla en el servicio ni la exposición de la víctima a un riesgo mayor al de sus compañeros, ya que la sola afirmación de los testigos no otorgaba certeza suficiente. Por otra parte, el a quo reconoció que en la sentencia cuestionada se afirmó que no se allegó la orden de operación, lo cual no es acertado, toda vez que ésta obra a folios 23 a 31 del cuaderno número 3 del expediente ordinario. Sin embargo, destacó que dicha circunstancia no tuvo incidencia en la decisión final adoptada, ya que en ese documento solo constan las pautas a seguir para la operación, la misión, ejecución, instrucciones de coordinación (en las que aparece el grupo EXDE y el modo de trabajo), las instrucciones de coordinación del DIJ DICA y reglas de combate, aspectos que no resultaban suficientes para generar la certeza de que el entonces demandado incurrió en una falla en el servicio. En consecuencia, estimó que tampoco se incurrió en el defecto fáctico alegado.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia y señaló que el a quo desconoció abiertamente lo previsto en el Manual

EJC 3-2-17, legalmente aportado en el proceso, que permitía evidenciar que la Unidad Militar de la que hacía parte el señor Magallanes Lemos no contaba con todos los elementos que prescribe la directiva 0054 de 2012. En ese sentido, insistió en que en el proceso ordinario quedó debidamente probado: (i) el daño sufrido por el actor, (ii) la disminución de su capacidad laboral mediante el acta de la Junta Médica Laboral, (iii) que el accidente se produjo dentro de una Base de Patrulla Móvil, que en él resultó herido el soldado Magallanes Lemos por la explosión de una mina antipersonal, y que antes de ocupar dicha Base es requisito hacer uso del grupo EXDE, (iv) que dicho grupo tiene por función buscar y destruir artefactos explosivos improvisados en el área de operaciones, y que su labor alcanza un grado de efectividad del 100% cuando se combinan todos los métodos de búsqueda, y (vi) que el grupo EXDE se encontraba incompleto y que si éste “hubiera hecho su trabajo como lo ordenan las directivas violadas por el Ejército Nacional, el accidente no se hubiera producido”6. De otra parte, destacó que la orden de operaciones es el marco dentro del cual se desarrolla la operación y que en dicho documento se estableció que las Unidades debían contar con un grupo EXDE, razón por la cual reprochó que en la primera instancia de esta acción de tutela se afirmara que dicho documento no era relevante para adoptar la decisión censurada. En el mismo sentido, insistió en que los testimonios de los soldados Gómez y

Gutiérrez debían ser analizados en conjunto con las demás pruebas, pues del cotejo entre lo dicho por los testigos y lo escrito y ordenado en las directivas de operación se evidencia “que hubo una falla protuberante por omisión al no contar con todos los elementos de búsqueda como lo ordenan las directivas y el accidente se produjo. Es decir que hay una relación de causalidad estrecha y directa entre el daño antijurídico causado al soldado Magallanes Lemos y la omisión del Ejército al no contar con el grupo EXDE completo que fue la causa directa del accidente del soldado profesional demandante”7. 6 Folio 149 del cuaderno principal. 7 Folio 151 del cuaderno principal. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS

V.2.1. El 11 de mayo de 2013, en desarrollo de una misión táctica en el sector de la vereda Altamira del Municipio de San Vicente del Caguán el soldado profesional del Batallón de Combate Terrestre núm. 9 “Los Panches”, Mac Alexander Magallanes Lemos, activó accidentalmente una mina anti personal, a raíz de lo cual sufrió graves traumatismos físicos que le generaron una pérdida de la capacidad laboral del 91.45%. V.2.2. Los señores Mac Alexander Magallanes Lemos, en su calidad de víctima directa, actuando en nombre propio y en representación sus hijas menores de 18 años; Maria Yinerth Lemos Valencia, Jesús Magallanes, Dhoris Mayerly Jaramillo Lemos, Yonathan Lemos Valencia, Jesús Jefferson Lemos y Yimjess Magallanes Lemos, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de La NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones que sufrió Mac Alexander Magallanes Lemos, al considerar que durante la operación militar ejecutada por el soldado no se siguieron los protocolos aplicables y que hubo una falla en la labor realizada por el grupo EXDE que no logró identificar la presencia de un campo minado. V.2.3. El Juzgado 37 Administrativo de Oralidad de Bogotá, en primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a La NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional al pago de los perjuicios materiales,

morales y por daño a la salud ocasionados a los demandantes, tras concluir que el grupo EXDE se encontraba incompleto en la operación realizada el 11 de mayo de 2013 y que no se realizó una revisión exhaustiva del terreno, trasgrediendo las directrices consignadas en el “manual de empleo de los equipos EXDE en operaciones irregulares”, todo lo cual tuvo incidencia en la ocurrencia del accidente que le causó las lesiones al señor Magallanes Lemos. V.2.4. Las partes interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión y, mediante providencia de 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, tras concluir que, aunque dentro del proceso se demostró el daño sufrido por el señor Mac Alexander Magallanes, de un lado, no se logró acreditar el incumplimiento de los protocolos militares para la revisión del lugar de la operación y detección de los artefactos explosivos, ya que la “única prueba respecto al procedimiento empleado en la revisión por parte del grupo EXDE fue el testimonio de los señores Omar Yesid Gómez Mosquera y Jhony Alejandro Gutiérrez Sánchez”8, y de otro, “no hay prueba que demuestre de que no se hubiera realizado una revisión de la zona por parte del grupo EXDE”9. En ese sentido, en la providencia se destacó que el señor Magallanes Lemos se encontraba vinculado voluntariamente al servicio, razón por la cual el régimen de responsabilidad correspondía al de la falla en el servicio, toda vez que quien

presta el servicio bajo esta modalidad asume todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades en la milicia. En consecuencia, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que “[…] no existe material probatorio 8 Folio 252 del expediente contentivo del proceso de reparación directa radicado: 11001333603720150045901. 9 Folio 252, reverso, Ibídem. tendiente a demostrar que al demandante se le hubiera impuesto una carga mayor que la de sus demás compañeros, en virtud a que no se allegó expediente disciplinario que se haya adelantado por los hechos del demandante, no se allegó copia de la misión táctica ni la orden de operación que se encontraba desarrollando […]”10. V.3. ANÁLISIS DE LA SALA De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, un defecto fáctico se configura “[…] cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios

objetivos y racionales […].”11 Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos12, no simplemente supuestos por el juez, racionales13, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos14, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les 10 Folio 253, reverso, Ibídem. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 13 Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell. 14 Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió

la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.15 Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber16: a) Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa17, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba18, y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión19. Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la

decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente, o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar, y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o no estando probado se connota jurídicamente. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 18 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. 19 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que

con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. La parte actora adujo que en la sentencia de 3 de abril de 2019 se configuró un defecto fáctico por cuanto desconoció las pruebas practicadas que, analizadas en conjunto, demostraban la violación de las directivas aplicables para el uso del grupo EXDE, con el cual deben contar las tropas en operaciones militares para garantizar la seguridad en sus desplazamientos. Al respecto, en la sentencia de tutela de primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación concluyó que el Tribunal accionado analizó en conjunto las pruebas practicadas y a partir de ello concluyó que no existía prueba que demostrara el incumplimiento de los protocolos de operación por parte del Ejército Nacional, toda vez que los testimonios practicados no eran suficientes para tener por demostrada dicha afirmación. De otra parte, el a quo reconoció que en la sentencia censurada se dijo que no había sido aportada la orden de operación, cuando en realidad ésta obra en los folios 23 a 31 del cuaderno núm. 3 del expediente ordinario. Sin embargo, estimó que dicha circunstancia no afectaba la decisión final de tal forma que conlleve la configuración de un defecto fáctico, pues “[…] lo que se observa de dicha prueba son las pautas a seguir para la operación, la misión, ejecución, instrucciones de coordinación del DIJ DICA y las reglas de combate, lo que no resulta suficiente para generar la certeza de que se incurrió en una falla en el servicio […]”20.

En su impugnación, los actores reprocharon dicha tesis afirmando que la orden de operaciones es el marco dentro del cual se desarrolla la operación y que en dicho documento se estableció que las Unidades debían contar con un grupo EXDE, razón por la cual, en su criterio, resulta equivocado desconocer la relevancia que para el proceso tiene esta prueba. Así entonces, insistieron en que el análisis en conjunto de las pruebas es suficiente para afirmar que la Unidad Militar tenía la obligación de hacer uso del grupo EXDE, y que en la misión realizada el 11 de 20 Folio 138, reverso, del cuaderno principal. mayo de 2013 dicho grupo no se encontraba completo, por lo que su labor no fue 100% eficaz. Ahora bien, revisado el contenido de la sentencia de 3 de abril de 2019, la Sala advierte que en los folios 14 a 17 de la providencia21 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo referencia a los siguientes medios de prueba: (i) el informe administrativo por lesiones No. 08 de 2012 de SLP Mac Alexander Magallanes Lemos; (ii) el acta de la Junta Médica Laboral Militar núm. 75715 de 16 de marzo de 2015; (iii) el anexo núm. 5 en el que se establecen las características de los artefactos explosivos improvisados como minas antipersonas; (iv) el anexo 6, en el que se establece la estimación de las áreas peligrosas y minadas por municipios (2011-2020), en la que consta el municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá; (v) la misión táctica Magno del 30 de abril de 2013, documento que, tal como se

señala en la providencia, obra a folios 23 a 33 del cuaderno 3 del proceso ordinario; (vi) el expediente prestacional núm. 2344709 de 25 de junio de 2015 del soldado profesional Mac Alexander Magallanes Lemos; (vii) el oficio radicado el 7 de marzo de 2017 en el que el comandante del Centro Nacional contra AEI y minas suministró las directivas y manuales vigentes para el 11 de mayo de 2013, en el que obran, entre otras, la directriz 054 de 2012 (normas de empleo de equipos EXDE) y los manuales EJEC 3-217 (manual de empleo de equipos EXDE en operación irregular); (viii) la denuncia penal del Comandante del Batallón de combate terrestre núm. 9 sobre los hechos en los que resultó herido el señor Magallanes Lemos; y, 21 Folios 249, reverso, a 251 del expediente del expediente contentivo del proceso de reparación directa radicado: 11001333603720150045901. (ix) los testimonios del señor Omar Yesid Gómez Mosquera y Johny Alejandro Gutiérrez Sánchez. A partir de los medios de prueba antes enunciados, la Subsección accionada extrajo las siguientes conclusiones: “[…] 6.- En la apelación se argumentó que el artefacto explosivo improvisado no fue detectado por el grupo Exde, por lo que la revisión del lugar no se hizo conforme a los protocolos militares previstos para ello, para la Sala en lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento del manual y/o protocolos del Ejército respecto de la revisión detallada y exhaustiva del terreno para verificar la existencia de campos minados,

si bien se allegó por parte del Ejército las correspondientes directivas transitorias sobre normas para el Empleo de los equipos EXDE (equipos antiexplosivos) y los correspondientes manuales de minas, y de búsqueda y destrucción de AEI (Artefacto Explosivo Improvisado), no existe prueba dentro del plenario tendiente a demostrar el alegado incumplimiento por parte del Ejército a dichos protocolos o manuales, pues es de resaltar que de acuerdo con el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo tanto incumbía a la parte actora demostrar la omisión por parte del Ejército de dicha normatividad o por su parte demostrar que al soldado profesional se le impuso una mayor carga diferente a la