CE-11001-03-15-000-2019-01887-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DOCENTE / Aquellos objeto de cotización / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de la regla jurisprudencial / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar si (…) la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales [y] haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. (…) [P]ara la Sala, la aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, constituyó en principio un defecto sustantivo porque se aplicó un precedente a un caso fáctico y jurídicamente disímil. (…) [No obstante lo anterior,] [s]i bien sería del caso, proteger el derecho al

debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [esto es, negar las pretensiones en el proceso ordinario]. (…) Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró (…) por tener un fundamento fáctico diferente [al planteado en el caso concreto]. (…) En todo caso (…), basta señalar que [dicha decisión], fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 31 de octubre de 2018, la [providencia de 4 de agosto de 2010], había perdido vigencia. (…) En conclusión, por las razones expuestas y sustentadas, la Sala negará el amparo constitucional al debido proceso. Sin embargo, exhortará a la parte accionada, para que en futuras ocasiones, aplique el precedente, a partir de la identificación fáctica y jurídica, para que sus decisiones no incurran en un defecto sustantivo por indebida aplicación de un precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01887-00(AC)

Actor: MARÍA ROSA TOBAR ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora María Rosa Tobar Ortiz, mediante apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora María Rosa Tobar Ortiz, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, del (la) accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de 31 DE OCTUBRE DE 2018,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, Sala de decisión conformada por los Magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, JHON ERICK CHAVES BRAVO dentro del proceso Radicado No. 76109-33-33-001-201600140-01, Actor: MARIA ROSA TOBAR ORTIZ, Demandados: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo DE Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo Del Valle, Sala de decisión conformada por los Magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, JHON ERICK CHAVES BRAVO que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJNAL”. (Negrilla del texto) 1.2. Hechos 3. 1) La señora María Rosa Tobar Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 0421.05.348 de 3 de junio de 2016, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de

pensionada2 de octubre de 2015. 4. 2) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 25 de agosto de 2017, el Juzgado 1 Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, accedió a las pretensiones de la demanda al aplicar la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. 5. 3) La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca revocó la providencia de primera instancia, y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda al concluir que los factores salariales reclamados no hacían parte de los enlistados en la Ley 62 de 1985. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

6. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

7. Con relación al defecto sustantivo indicó que el Tribunal accionado acogió la Sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, cuando la misma no constituía precedente aplicable al caso concreto y por ende, resolvió el proceso de manera inadecuada.

8. En lo relativo al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, vigente al

momento de la presentación de la demanda ordinaria y, en la cual, se precisó que la liquidación de pensiones sujetas a la Ley 33 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

9. Adujo que cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema o asunto, debe aplicarse el principio de favorabilidad a que se refiere el artículo 53 de la Constitución Política, es decir, aplicar al trabajador(a) la interpretación que más le favorezca, en el caso concreto, la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

10. Precisó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 no cobija a los docentes, debido a que su régimen pensional se define por la fecha de su vinculación, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

11. Finalmente, manifestó que el Consejo de Estado en decisiones1 relativas al cálculo de la mesada pensional de docentes oficiales ha adoptado la Sentencia de 4 de agosto de 2010, en esa medida señaló que, no haberla aplicado a su caso ocasionó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

12. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

13. Por Auto de 10 de mayo de 20192, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y vincular al Juzgado 1 Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

1.4.2. Intervenciones

14. El Juzgado 1 Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura, por conducto de su titular, manifestó que en primera instancia, el litigio se resolvió con fundamento en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca decidió aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018, concretamente la segunda sub regla fijada allí.

15. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el Tribunal accionado ajustó de manera oportuna la tesis en materia de reliquidación pensional de docentes, estableciendo que solo se pueden tomar los factores salariales sobre los cuales se 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 26 de agosto de 2010, Radicado: 15001-23-31-000-2005-02159-01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 17 de febrero de 2011, Radicado: 54001-23-31-000-2003-00630-01. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 30 de agosto de 2018, Radicado: 11001-03-15-000-201802595-00(AC). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 6 de septiembre de 2018, Radicado: 11001-03-15-000-2018-02300-00(AC). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Radicado: 11001-03-15-000-2018-03012-00(AC). 2 Folio 39. hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social, lo cual, en su sentir, no generó ninguna extralimitación ni vulneración de derechos fundamentales, toda vez que la providencia objeto de reproche se ajustó a derecho, motivo por el cual, solicitó que se negara la acción de tutela.

16. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, porque las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

17. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

18. El Tribunal Administrativo de Valle de Cauca, la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

19. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar - Legitimación pasiva en la causa de la

Fiduprevisora S.A

20. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, la entidad de la cual es vocera la solicitante, hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76109-33-33-001-201600140-00 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 1 Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Valle de Cauca, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia.

2.3. Problemas jurídicos

21. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

22. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial3

23. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que4:

24. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 31 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión

y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

25. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 31 de octubre de 2018, se notificó el 22 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 7 de mayo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

26. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se trata de un fallo de tutela. 3 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

27. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

28. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

29. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la

interposición del amparo de tutela.

30. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle de Cauca, el 31 de octubre de 2018, se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial5 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente6 y desconocimiento del precedente7 5 Supra. pie de página 2. 6 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 7 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”.

31. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de un lado, efectuó una interpretación errónea de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado

contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

32. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 33. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

34. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes8 y 2) En su artículo 15, numeral 2 [Pensiones], literales A y B, estableció: A) la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y B) El derecho a una “pensión de jubilación” para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de

ley. Renglón seguido, agregó que tales pensionados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 8 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del

Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten

adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

35. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

36. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se

expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

37. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20039, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

38. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los 9 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985).

39. En ese orden, es válido concluir que con la expedición del citado Acto Legislativo, para efectos y régimen pensional, únicamente se fijaron dos grupos, (1) los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y (2) los vinculados con posterioridad a la aludida fecha. 40. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

42. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

43. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en

efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

44. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el

28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201810, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

48. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los 10 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 6800123-33-000-2015-00569-01. docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

49. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 51. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes

afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensio