CE-11001-03-15-000-2019-01890-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la señora Clara María Arboleda Villegas no tenía derecho a la reliquidación pensional, toda vez que los factores salariales solicitados no estaban enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año y, tampoco estaba acreditado que sobre los mismos se efectuaron los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los

periodos para liquidar la pensión (…) Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem (…) Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada al instante de expedirse la providencia discutida porque la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 se expidió el 25 de abril de 2019, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado y justificó su posición no sólo con la tesis jurisprudencial definida en la sentencia de unificación a la que viene haciéndose referencia, sino con argumentos de carácter legal y constitucional, como se explicó en párrafos precedentes. Así, la Subsección advierte que, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca optó por aplicar el criterio jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (…) De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para concluir que el criterio jurisprudencial allí definido era aplicable al caso de la [actora], por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales

invocados por ella.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01890-00(AC)

Actor: CLARA MARÍA ARBOLEDA VILLEGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia del 31 de julio de 2017, concedió las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Clara María Arboleda Villegas en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de la Resolución 0421.05.086 del 31 de marzo de 2016, a través de la cual fue reconocida la pensión de jubilación. En consecuencia ordenó la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. La parte demandada apeló la decisión anterior. El 31 de

octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó lo pretendido. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, comoquiera que la demanda se presentó en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, por lo cual, le correspondía resolver su caso conforme a los argumentos expuestos en dicha decisión para dar cumplimiento al mandato legal , sobre el cual, las sentencias de unificación deben ser acogidas por la administración para resolver las peticiones y por los jueces al fallar los casos. Así las cosas, indicó que el Consejo de Estado ha venido aplicando la mencionada sentencia y conforme a ésta atendió favorablemente las pretensiones del colectivo docente en relación con la reliquidación de la pensión y la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, condición descrita en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. También, arguyó que el Tribunal Administrativo del Valle Cauca aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, pronunciamiento que no podía considerarse para resolver su controversia debido a que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, son disposiciones ajenas al reconocimiento pensional del sector docente, y no constituye similitud alguna con

su caso particular. Señaló que el error interpretativo y la omisión de la autoridad judicial de acoger el precedente respectivo está configurada, porque ante la existencia de varias interpretaciones jurisprudenciales sobre el mismo asunto, para el caso de la liquidación del IBL, debió aplicar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política en beneficio del trabajador docente y acoger la sentencia del 4 de agosto de 2010, referido al derecho de reconocer la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 31 de octubre de 2018, para que en su lugar, profiera una nueva decisión con atención del precedente judicial fijado sobre el tema por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff.45-47) El Magistrado Ronald Otto Cedeño Blume, solicitó denegar el amparo deprecado al considerar que no resulta procedente que una vez terminado el proceso ordinario en la jurisdicción contenciosa y agotadas las dos instancias judiciales a través de las providencias emitidas por los jueces competentes, pretendan cuestionar mediante una acción de tutela los asuntos que ya fueron resueltos al interior de la justicia especializada, situación que rompe con el principio de la seguridad jurídica en la administración de justicia. Señaló que el tema debatido en la sentencia acusada fue el reajuste pensional del

personal docente con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. En ese sentido, precisó que en principio el Tribunal venía aplicando lo dispuesto en el precedente judicial constituido por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, empero, dado al cambio de postura al interior de la mencionada Corporación, acogió el previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en relación con la segunda subregla de incluir en la base pensional solamente los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social. Por lo anterior, consideró que la decisión fue proferida en acatamiento no solamente de lo dispuesto en las normas y jurisprudencia aplicable al caso de la accionante, sino también en cuanto a los criterios de la hermenéutica y la sana crítica, por lo que no existe la configuración de los defectos alegados. Ministerio de Educación (ff. 49-52) El señor Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular al Ministerio toda vez que lo pretendido por la accionante no es contra alguna actuación efectuada por parte de la entidad y sobre la cual haya generado vulneración de los derechos fundamentales invocados. Agregó que las funciones del Ministerio están encaminadas a realizar acciones que orienten el desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel nacional sin perder lo regulado en la autonomía universitaria que manejan las instituciones de Educación Superior, razón por la cual, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la presente

acción de tutela, pues deberá ser dirimido el asunto por la autoridad respectiva y sea quien revise las actuaciones y tome una decisión, la cual, es ajena al Ministerio. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018

de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ellos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía

de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Clara María Arboleda Villegas acogió el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Régimen pensional para los docentes estatales. Sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

II. Desconocimiento del precedente judicial

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores

fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia

de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. Por último, esta Sección mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 proferida el 25 de abril de 2019, precisó que los docentes se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que no son sujetos de la transición pensional. En ese orden, sostuvo que el régimen previsto es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido definió que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y los cuales pueden determinarse por la fecha de ingreso o la vinculación al servicio, en

los siguientes términos: « […] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en

dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». En consecuencia, la anterior decisión constituye precedente para las autoridades judiciales y administrativas a partir de la expedición de la misma y frente a los casos que se encuentren pendientes de resolver. - Sentencia discutida. La señora Clara María Arboleda Villegas pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Para el efecto, sostuvo que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia del 31 de octubre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. Además, precisó que el Tribunal accionado al resolver su caso particular, adoptó erróneamente la sentencia de unificación del 28 de agosto del mismo año emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, aun cuando esas providencias no podían aplicarse para resolver su situación, puesto que dichos pronunciamientos excluyen a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y exceptuado de la Ley 100 de 1993, aunado a que la demanda fue presentada en vigencia de la

sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (ff. 1-12). Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Clara Arboleda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 0421.05.086 del 31 de marzo de 2016, a través de la cual fue reconocida la pensión de jubilación. Como consecuencia, solicitó la reliquidación de su mesada con el equivalente del 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del status de pensionada. Al respecto, se observa que el 31 de julio de 2017 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura concedió las pretensiones de la demanda (ff. 14-27). En consecuencia, ordenó la nulidad parcial del acto acusado y la reliquidación de la pensión con el ingreso base de liquidación del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio con la inclusión de la totalidad de los factores salariales. De igual forma, se tiene que la parte demandada apeló la anterior decisión y el 31 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones (ff. 28-35). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal preliminarmente indicó que a los docentes oficiales se les aplican dos regímenes pensionales, estos son, de un lado el consagrado en la Ley 33 de 1985, para quienes se vincularon con

anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y, por otro, el previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable a quienes ingresaron con posterioridad. Precisó que venía accediendo a las pretensiones de este tipo de demandas donde se solicitaba la reliquidación de las pensiones de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios sin importar si estaban enunciados en las Leyes 33 y 62 de 1985 ni que hubiesen efectuado aportes al sistema, con fundamento en el criterio jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, aclaró que a partir de la expedición de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, modificó su postura, para concluir que únicamente pueden incluirse aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social. Acorde con el Tribunal, si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referenciada fijó las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición de los empleados públicos previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, definió que la primera de ellas no era aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que no excluyó en forma explícita la aplicación a los docentes de la segunda subregla allí enunciada, de manera que era viable aplicarla como parámetro de interpretación auxiliar en el caso sub judice. En ese sentido, sostuvo que la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala

Plena de esta Corporación tiene efectos vinculantes únicamente en cuanto al régimen de transición pensional definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual no hacen parte los docentes. Empero, consideró que no existe ninguna razón que imposibilite la aplicación de la segunda subregla a casos como el objeto de estudio, puesto que allí el Consejo de Estado desestimó la tesis imperante desde el 4 de agosto de 2010 que, precisamente era el precedente jurisprudencial que permitía el reajuste pensional de los docentes, para incluir en su base pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluidos aquellos que no estaban enlistados en la Ley 33 de 1985 y sin importar si sobre estos se habían o no efectuado aportes. Finalmente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca definió que solamente es factible incluir en su base pensional del personal docente aquellos factores enlistados taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Ello, además de las razones antes expuestas, porque: (i) el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuya interpretación se constituye en un parámetro de interpretación judicial; (ii) la última norma referida (aplicable a los docentes por remisión expresa de la Ley 91 de 1989) establece que para tener en cuenta un factor salarial como elemento de liquidación de la pensión, dicho factor debe haber

servido de base para calcular los aportes, parámetro constitucional contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y que se corresponde con el principio de sostenibilidad financiera; (iii) el sistema pensional de los docentes, pese a estar exceptuado del régimen general de pensiones, debe sujetarse a los principios que rigen el Sistema Pensional en Colombia, tal es el caso de los principios de eficiencia, universalidad y