CE-11001-03-15-000-2019-01893-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / AUTONOMÍA JUDICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Revisado el contenido de la providencia que se cuestiona, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010(…) [E]n cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran

efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) El Tribunal Administrativo de segunda instancia también precisó que la segunda subregla, consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones sí es aplicable al caso de los docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, exp. 52001 - 23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, sentó jurisprudencia y fijó las reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01893-00(AC)

Actor: LUIS ALBERTO HENAO VELASCO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE – No se configuró porque la decisión se adoptó con base en la autonomía del juez de conocimiento y con sustento en la jurisprudencia constitucional frente al IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE IBL – No fue desconocida.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Luis Alberto Henao Velasco el 7 de mayo de 2019.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1. El señor Luis Alberto Henao Velasco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se anulara la resolución mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año anterior la adquisición del status pensional. 1.2. El Juzgado 12 Administrativo de Cali tramitó el proceso en primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda, pero el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, revocó ese fallo y denegó las pretensiones de la demanda. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela El accionante dirigió la demanda contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido

proceso y a la seguridad social1. 1 Folios 1 a 12 del cuaderno principal. Sostuvo que la autoridad judicial incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. Precisó que, si bien en la providencia cuestionada se aplicó la sentencia de 28 de agosto de 2018, lo cierto es que su caso debía decidirse con fundamento en el fallo de 4 de agosto de 2010, habida cuenta de que “… cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema o asunto, debe aplicarse el principio de favorabilidad a que se refiere el artículo 53 de la Carta Política, esto es, aplicar a favor del trabajador la interpretación que más le favorece…”. Agregó que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no aplica para los docentes, porque “… el régimen prestacional está definido por la fecha de vinculación a la función pública de la persona natural que sirva como docente oficial”. Explicó que a las personas vinculadas a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les debía aplicar la Ley 33 de 1985 y, por tanto, era jurídicamente válido el reconocimiento de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dijo que debía tenerse en cuenta que, en materia de tutela, esta Corporación, incluso con posterioridad a la sentencia del 28 de agosto de 2018, ha amparado los derechos

fundamentales de docentes que como él buscaban la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, del (la) accionante. “2) Se deje sin efectos la sentencia de 31 DE OCTUBRE DE 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) dentro del proceso Radicado No. 76001-33-33-012-2017-00080-01, Actor: LUIS ALBERTO HENAO VALESCO, Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. “3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…) que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, demandado: CAJANAL” (negritas y subrayas del original). 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante auto de 10 de mayo de 20192, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. 3.2. El Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del presente asunto, porque no tenía competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela3. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 2 Folio 34 del cuaderno principal. 3 Folios 43 a 46 del cuaderno principal. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que

el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta

Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el

cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7.

2. Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora.

En primer lugar, conviene precisar que en la demanda se alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 201602213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-0256801, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. desconocimiento del precedente; sin embargo, para edificarlos se plantearon los

mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación de 4 de agosto de 2010. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”8 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). En relación con asuntos similares a este, la Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse9, en el sentido de señalar que frente a ellos se han satisfecho los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–, dado que la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de

2010 (expediente 0112-09), para luego determinar el por qué se apartaba de lo allí decidido. Revisado el contenido de la providencia que se cuestiona, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que en ese fallo el Tribunal 8 Sentencia T-364 de 2017. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 110010315000201900845-00. Administrativo del Valle del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la

existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201810, mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Tan es así que en la sentencia controvertida se aclaró que la primera subregla a la que se hizo referencia en la sentencia del 28 de agosto de 2018, es decir, la que determinó que el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen de conformidad con las condiciones de la Ley 33 de 1985 es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no era aplicable al caso de los docentes por estar excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de segunda instancia también precisó que la segunda subregla, consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones sí es aplicable al caso de los docentes. Esto por cuanto se acogió el criterio de la Sala Plena de la Corporación según el cual el hecho de entender que el artículo 3 de la Ley 33 de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban el IBL – como lo había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del

4 de agosto de 2010– “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En definitiva, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada por vía de tutela, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estableciera que el señor Henao Velasco no tenía derecho a la inclusión de las primas de navidad, de servicios y de antigüedad, no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación

mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia

que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”11. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Luis Alberto Henao Velasco, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00378-00.

TERCERO: de no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA