CE-11001-03-15-000-2019-01894-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA

APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social A juicio de la Sala no se advierte la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable al actor la Ley 33 de 1985, se debe extender a su caso la interpretación que de dicha norma hizo la Sección Segunda el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues no puede desconocerse que esa interpretación fue recogida por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. El Tribunal accionado aplicó correctamente las normas que cobijan al personal docente (Leyes 33 y 62 de 1985), de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora; así como la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, concretamente la segunda subregla que consideró pertinente para definir la situación. Sobre este último punto, esto es, la interpretación extensiva que hizo el Tribunal a la sentencia del 28 de agosto de 2018, quiere dejar claro la Sala que esta no resulta ser aplicable a los docentes

del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, encuentra esta Sección que, en últimas, lo que hace el Tribunal –pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1 dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que enuncia los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, lo cual no resulta arbitrario ni contrario a derecho. Es así como la decisión del Tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional. Razón de más para concluir que no hay lugar a conceder el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01894-00(AC)

Actor: DANIEL CUERO PONCE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Daniel Cuero Ponce, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 7 de mayo de 2019, el señor Daniel Cuero Ponce, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social del (la) accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, Sala de decisión conformada por los magistrados (…). 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Valle, Sala de decisión conformada por los magistrados (…) que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09), Actor: Luis

Mario Velandia. Demandado: CAJANAL”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. Daniel Cuero Ponce nació el 6 de marzo de 1957, laboró en calidad de docente desde el 23 de enero de 1984 y adquirió el status pensional el 6 de marzo de 2012. 2.2. Mediante Resolución No. 0421.05-163 del 13 de junio de 2012, la

Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura le reconoció pensión de jubilación. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial del acto que le reconoció la pensión, y que en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión del promedio de lo devengado durante los doce (12) meses anteriores al momento de la adquisición del estatus de pensionado. 2.4. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, que en sentencia del 27 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, basado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la parte demandada, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, la revocó. 1 Folio 11. 2.5.1. Se refirió a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018 para decir que comparte dicha postura, esto es, que para la liquidación de la pensión de los docentes, solamente podían tomarse como factores salariales aquellos sobre los cuales se hubieran realizado aportes al sistema de seguridad social. 2.5.2. Precisó que en la citada sentencia se señaló que tanto la regla como la primera subregla, no cobijaba al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Pero que nada dijo respecto de la segunda subregla,

lo que implicaba que esta última podía ser tomada como parámetro de interpretación auxiliar en la solución del caso. 2.5.3. Destacó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 había sido recogida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que por tanto, no era posible, como lo había hecho el juez de primera instancia, aplicar dicho pronunciamiento.

3. Fundamentos de la acción Para la parte actora se configura un defecto por desconocimiento del precedente, en la medida en que a su juicio, se hace un enfoque errado al acoger la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, dejando de lado el reiterado pronunciamiento de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, el cual ha sido reiterado en diversas providencias.

Dijo que no era de recibo que existiendo varias interpretaciones jurisprudenciales sobre el tema relativo al IBL para liquidar las pensiones de los servidores públicos, se aplicara aquella que le causaba un detrimento, “máxime cuando el proceso ha tenido origen en el planteamiento jurídico dispuesto por la autoridad judicial con facultades para ello, en este caso, la Sala Especializada del Consejo de Estado, valga repetir, cuando profiere la sentencia de agosto 4 de 2010” (folio 7). Anotó que los docentes estaban exceptuados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que les aplicaba la Ley 33 de 1985 de manera directa, lo que conllevaba a aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 que daba

una interpretación a la norma, en el sentido de incluir todos los factores devengados en el último año de servicio y por último, que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no le era aplicable al no haber estudiado un caso similar al suyo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. La presente acción se admitió por auto del 9 de mayo de 2019, en el que se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se dispuso vincular como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Tercero Administrativo del Buenaventura (folio 28). 4.2. El Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, por conducto de su titular, indicó que la tutela no puede ser considerada como una instancia adicional en la que pretenda revisar nuevamente temas estudiados y decididos de conformidad con las normas y los procedimientos legales.

Pidió se negara la presente acción al no observarse la vulneración de derecho fundamental alguno. 4.3. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la parte actora y se declarara improcedente la presente acción. Además advirtió una falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.4. La Fiduprevisora S.A., por conducto de la Gerente Jurídica de Negocios Especiales de la Dirección de Gestión Judicial, indicó que la parte actora no había

demostrado una vía de hecho por parte del tribunal accionado en la providencia objeto de la presente acción de tutela. 4.5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 31 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al considerar que la base de liquidación de su pensión como docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, citando como 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. aplicable la segunda subregla de la sentencia del 28 de agosto de 2018, sin que fuera viable la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 pretendida. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de

procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Alcance de los defectos propuestos y su análisis en el caso concreto 4.1. En relación con el docente Daniel Cuero Ponce, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1984; ii) Adquirió el status pensional el 6 de marzo de 2012; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.

Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el

régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2. En relación con el defecto por desconocimiento del precedente, esta Sala ha considerado que es posible plantear su transgresión si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2.1. Sobre el particular, la parte actora insiste que en su caso deben aplicarse los postulados que en su momento fijó la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. A juicio de la Sala no se advierte la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable al actor la Ley 33 de 1985, se debe extender a su caso la interpretación que de dicha norma hizo la Sección Segunda el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues no puede desconocerse que esa

interpretación fue recogida por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184, en la que se concluyó lo siguiente: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía

del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. (Resalta la Sala). 4.2.2. De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades5, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 5 Sentencia del 31 de enero de 2019. Expediente No. 2018-02541-00. Actor: Luz América Díaz Rosero. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Es más, la decisión cuestionada expresamente se refiere a este postulado jurisprudencial, con el propósito de dejar clara la razón por la que no era posible aplicar un precedente que había sido replanteado por la Sala Plena de esta Corporación, lo que lleva a concluir que el accionante lo que hace es reiterar un planteamiento que fue resuelto por la autoridad judicial competente6. 4.2.3. El Tribunal accionado aplicó correctamente las normas que cobijan al

personal docente (Leyes 33 y 62 de 1985), de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora; así como la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, concretamente la segunda subregla que consideró pertinente para definir la situación7. Sobre este último punto, esto es, la interpretación extensiva que hizo el Tribunal a la sentencia del 28 de agosto de 2018, quiere dejar claro la Sala que esta no resulta ser aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, encuentra esta Sección que, en últimas, lo que hace el Tribunal – pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1 dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que enuncia los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, lo cual no resulta arbitrario ni contrario a derecho.

5. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 20198, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se considera del caso

resaltar: 6 Al respecto, la sentencia cuestionada, indicó: “…la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de estado ha hecho que esta Sala Jurisdiccional de Decisión, retome el estudio del caso, conforme al cual, una nueva lectura e interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985, permiten concluir que solamente pueden tomarse como factores salariales en la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social…” (fol. 21 vuelto.) 7 En la decisión censurada, se dijo: “…Así las cosas, tomando como referente lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, ésta Sala Jurisdiccional de Decisión estima razonable ajustar la tesis en materia de reajuste pensional de los docentes, para en su lugar establecer el criterio de que solamente es factible incluir en su base pensional, aquellos factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social…” “…estando claro que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que fundamentaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989, norma que a su vez remitió a la Ley 33 de 1985, es incuestionable que el derecho adquirido que tienen los docentes bajo dicha situación jurídica, es que su pensión se reconozca de acuerdo con las pautas previstas en la Ley 33 de 1985, que era la normatividad previa y anterior a la Ley 100 de 1993. …” (fol. 23). 8 Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de

procesos. “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. Es así como la decisión del Tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional. Razón de más para concluir que no hay lugar a conceder el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Daniel Cuero Ponce, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero