CE-11001-03-15-000-2019-01897-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se configura ya que se debió aplicar la sentencia SUJ2 del 25 de agosto de 2016 / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA La sentencia de unificación en mención, examinó el caso de un soldado del Ejército Nacional, que con posterioridad a su retiro del servicio por haber cumplido requisitos para acceder a la asignación de retiro, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional del 20%, ya que desde que se registró su incorporación como Soldado Profesional, se le reconoció y pagó el incremento respectivo en un porcentaje del 40% y no del 60%, que dispone el Decreto Reglamentario 1794 de 2000. (…) No cabe duda que el presente caso presenta identidad fáctica y jurídica al examinado en la sentencia de Unificación, pues el señor [R.D.G.G.] fue retirado del servicio por la misma causa (por cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro), y presentó su solicitud en igual sentido, por tener derecho en virtud de la misma norma, al haber sido incorporado como Soldado Profesional. (…) En el presente caso, no encuentra la Sala argumentos que permitan indicar al tribunal que el acto demandable sería otro distinto a la respuesta dada por la administración ante la solicitud presentada

por el actor en el sentido de que le fuera reajustado en un 20% no solo de lo percibido por concepto de salario sino de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, pues estos actos administrativos se convierten en la decisión previa de la administración que posteriormente habilitan al solicitante para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de no estar conforme con lo resuelto en sede administrativa. (…) Ahora bien, se advierte que tampoco se aplicó la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, SUJ2 del 25 de agosto de 2016 (…). En tal virtud, para la Sala se configura el defecto en mención, pues debió tenerse en cuenta el precedente unificado que no solo parte de los mismos supuestos en los que se encuentra el actor, sino que fija una regla jurisprudencial en casos como el presente en el que, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, existe el derecho al reajuste del 20% pretendido por este grupo de soldados en retiro, lo cual, incluso, tiene incidencia en la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1794 DE 2000.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01897-00(AC)

Actor: RUBÉN DARÍO GARCÍA GARZÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Rubén Darío García Garzón, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 7 de mayo de 2019, el señor Rubén Darío García Garzón, actuando mediante apoderado especial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Oralidad por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los derechos adquiridos.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de fecha 8 de noviembre del 2018, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia antes referida, en cuanto negaron el reajuste salarial y prestacional del 20%.

3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reliquidar la asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y su incidencia en todas las prestaciones sociales.

4. Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 26 de julio de 1990, el señor Rubén Darío García Garzón ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, y a partir del 1º de diciembre de 1992, se desempeñó como Soldado Voluntario. 2.2. Desde el 1º de noviembre de 2003, el cargo que desempeñó el actor dejó de denominarse “Soldado Voluntario” y comenzó a denominarse “Soldado Profesional”, condición que mantuvo hasta su retiro del servicio con novedad fiscal del 30 de agosto de 2011, por cumplir con los requisitos para percibir la asignación de retiro. 2.3. El actor presentó petición ante el Ejército Nacional con el fin de que le fuera pagado el reajuste del 20% en su salario y prestaciones sociales, desde el 1º de 1 Folio 1 vuelto. noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro, a lo cual se dio respuesta negativa el 23 de octubre de 2013.

El accionante recurrió la decisión, pero fue confirmada mediante Oficio del 9 de enero de 2014. 2.4. Por lo anterior, el señor García Garzón demandó a la Nación – Ministerio de

Defensa – Ejército Nacional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pidió se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reajuste del 20% solicitado y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de dicho reajuste a partir del 1º de noviembre de 2003, con el consecuente reajuste de las prestaciones sociales y demás emolumentos, hasta la fecha de su retiro. 2.5. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Medellín, que mediante en sentencia del 9 de marzo de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones de su decisión fueron las siguientes: 2.5.1. Sostuvo que de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000, era claro que los soldados voluntarios que fueron incorporados a la planta de personal de las Fuerzas Militares bajo la categoría de soldados profesionales, conservaban el derecho a seguir percibiendo el incremento del 60% previsto inicialmente en el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, por la naturaleza misma de la actividad que venían desarrollando al servicio de la fuerza pública. 2.5.2. Consideró que debía pagarse al actor la diferencia salarial del 20%, y considerando que la reclamación administrativa se presentó el 11 de octubre de 2011, aplicó la prescripción para reconocer el derecho a partir del 11 de octubre de 2008. 2.6. Ambas partes apelaron la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Oralidad, que en providencia del 8 de noviembre

de 2018, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda. Por lo siguiente: 2.6.1. Consideró que en el presente caso se presentaba una ineptitud sustancial de la demanda, por no demandarse el acto administrativo que correspondía, pues a su juicio, debió demandarse el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó pagar al actor sus prestaciones sociales. 2.6.2. En ese orden de ideas, señaló que cualquier periodicidad de salarios y prestaciones que reclama desaparecieron en el momento en que el actor dejó de prestar el servicio, y en consecuencia, quedó sometido a la regla procesal de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de cuatro (4) meses. 2.6.3. Dijo que lo que pretendido con la solicitud que hizo el actor el 11 de octubre de 2013, fue revivir el término para ejercer el medio de control mencionado e insistió que al momento de conocer que en su liquidación definitiva no estaba el reconocimiento de sus prestaciones con el 20% del salario, debió recurrirla o demandarla en su oportunidad.

3. Fundamentos de la acción Para el actor se configuró un defecto procedimental. Dijo que el argumento que tomó el tribunal para negar las pretensiones de la demanda no resulta válido, ya que por el hecho de que la entidad expida un acto de liquidación de prestaciones sociales, no implica que el soldado no pueda reclamar o que sea ese el acto que tiene que controvertir.

Precisó que el acto que liquidó las prestaciones sociales es un acto de trámite, que se limitó a cancelar dichos valores, pero que esto no puede cercenar la

posibilidad de que el soldado, incluso retirado, reclame los derechos salariales y prestacionales que le pertenecen. Destacó que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó unas reglas jurisprudenciales entre las cuales señaló que “la sentencia no era constitutiva de derechos, pues cada soldado debía reclamar y atenerse a los términos de prescripción contenidos en el Decreto 1211 de 1990” (folio 3 vuelto). Indicó que en la sentencia de unificación mencionada, al estudiar el caso concreto, sostuvo que el actor reclamó ante la administración al poco tiempo de ser retirado, es decir, que le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional a través de petición el reajuste salarial y prestacional del 20%, a lo cual se dio respuesta negativa, tal como sucede en el presente caso, por lo que procedió a solicitar la nulidad de los oficios o actos administrativos que negaron el reajuste solicitado. Sostuvo que su situación es idéntica a la descrita en la sentencia de unificación, es decir, se solicitó la nulidad de los oficios que negaron el reajuste solicitado a través de una petición en la que se pidió el pago del 20% en la asignación salarial mensual. Finalmente dijo que en ningún caso se dijo en la sentencia de unificación que debía demandarse el acto administrativo que liquidó de manera definitiva las prestaciones sociales, ya que este no resolvió solicitud alguna.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 13 de mayo de 2019, se admitió la presente acción, se

dispuso la vinculación de la autoridad judicial accionada, se ordenó vincular como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 68). 4.2. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, indicó que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que pese a que se enuncia la vulneración de derechos fundamentales y se solicita su protección, la supuesta trasgresión tuene origen es en la inconformidad del accionante respecto a la correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos y específicamente, el reajuste del 20%. 4.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Medellín2, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 El juzgado únicamente remitió en medio magnético el proceso ordinario.

1. Finalidad de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico 3.1. Si bien en el presente asunto el actor alega la configuración de un defecto procedimental, los argumentos que expuso van dirigidos a la plantear la inobservancia por parte del tribunal accionado, de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió un caso con identidad fáctica al suyo. Por tal razón, se abordará el asunto desde la perspectiva del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.2. Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal

Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al proferir la sentencia del 8 de noviembre de 2018, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que el acto administrativo que debió demandar fue el que le liquidó y ordenó pagar las prestaciones sociales respectivas, con ocasión de su retiro del servicio activo, decisión frente a la que operó el fenómeno de la caducidad. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.3. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala deberá

analizar si se configuró el defecto propuesto por la parte actora.

4. Defecto por desconocimiento del precedente y su análisis en el caso concreto 4.1. Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. En el caso propuesto, el Tribunal consideró que existió una ineptitud sustancial de la demanda por no haberse demandado el acto administrativo por el que se liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales al actor con ocasión de su retiro del servicio, y precisó que lo que hizo el actor con la reclamación presentada a la administración cuando ya estaba retirado, fue intentar revivir los términos para demandar, ya que en estricto sentido, frente al acto de liquidación de prestaciones había operado la caducidad de la acción.

Pues bien, la Sala considera que tal como lo advirtió la parte actora en su escrito, el Tribunal desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación (sentencia CE-SUJ22013-00060-01 del

25 de agosto de 2016), en la que se abordó un caso con identidad fáctica y jurídica al caso del señor Rubén Darío García Garzón. 4.3. La sentencia de unificación en mención, examinó el caso de un soldado del Ejército Nacional, que con posterioridad a su retiro del servicio por haber cumplido requisitos para acceder a la asignación de retiro, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional del 20%, ya que desde que se registró su incorporación como Soldado Profesional, se le reconoció y pagó el incremento respectivo en un porcentaje del 40% y no del 60%, que dispone el Decreto Reglamentario 1794 de 2000. No cabe duda que el presente caso presenta identidad fáctica y jurídica al examinado en la sentencia de Unificación, pues el señor Rubén Darío García Garzón fue retirado del servicio por la misma causa (por cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro), y presentó su solicitud en igual sentido, por tener derecho en virtud de la misma norma, al haber sido incorporado como Soldado Profesional. Para una mejor claridad, se hará el siguiente cuadro comparativo entre los supuestos fácticos del actor y los que en su momento se estudiaron en la sentencia de unificación: Caso del señor Benicio Antonio Cruz, Caso del accionante, señor Rubén abordado en la Sentencia de Darío García Garzón unificación SUJ2 del 25 de agosto de 2016. Se desempeñó como soldado regular en Se desempeñó como soldado regular en cumplimiento de su deber de presar el cumplimiento de su deber de presar el

servicio militar obligatorio, desde el 9 se servicio militar obligatorio, desde el 26 de septiembre de 1991. julio de 1990. Soldado voluntario desde el 1º de abril Soldado voluntario desde el 1º de de 1993. diciembre de 1992. Soldado profesional desde el 1º de Soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 27 de mayo noviembre de 2003 hasta el 30 de de 2012. Retirado con derecho a agosto de 2011. Retirado con derecho a asignación de retiro. asignación de retiro. Solicitud a Mindefensa el 13 de abril de Solicitud a Mindefensa el 11 de octubre 2012, para que se reconociera y pagara de 2013, para que se reconociera y el reajuste salarial y prestacional del pagara el reajuste salarial y prestacional 20%. del 20%. La entidad niega lo solicitado, por lo que La entidad niega lo solicitado, por lo que demanda en ejercicio del medio de demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del control de nulidad y restablecimiento del derecho las respuestas dadas el 18 de derecho las respuestas dadas el 23 de abril y 4 de mayo de 2012 y pidió en octubre de 2013 y 9 de enero de 2014 y consecuencia, el reconocimiento y pago pidió en consecuencia, el reconocimiento de la diferencia entre lo efectivamente y pago de la diferencia entre lo devengado y lo que resulte luego del efectivamente devengado y lo que reajuste del 20% desde el momento de resulte luego del reajuste del 20% desde su incorporación hasta su retiro efectivo. el momento de su incorporación hasta su retiro efectivo.

4.4. Es así como se advierte un desconocimiento de la regla jurisprudencial que parte de la identidad de supuestos fácticos y que supone su observancia por parte de la autoridad judicial o la manifestación expresa de las razones por las que considera que se aparta de dicho precedente. En el presente caso, no encuentra la Sala argumentos que permitan indicar al tribunal que el acto demandable sería otro distinto a la respuesta dada por la administración ante la solicitud presentada por el actor en el sentido de que le fuera reajustado en un 20% no solo de lo percibido por concepto de salario sino de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, pues estos actos administrativos se convierten en la decisión previa de la administración que posteriormente habilitan al solicitante para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de no estar conforme con lo resuelto en sede administrativa. 4.5. Ahora bien, se advierte que tampoco se aplicó la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, SUJ2 del 25 de agosto de 2016, que en relación con el reajuste del 20% pretendido por el actor, sostuvo: “Reglas jurisprudenciales En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto:

Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,5 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,6la asignación salarial mensual de los 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 6 Ib. soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,7es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. (...)” 4.6. En tal virtud, para la Sala se configura el defecto en mención, pues debió tenerse en cuenta el precedente unificado que no solo parte de los mismos supuestos en los que se encuentra el actor, sino que fija una regla jurisprudencial en casos como el presente en el que, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, existe el derecho al reajuste del 20% pretendido por este grupo de

soldados en retiro, lo cual, incluso, tiene incidencia en la asignación de retiro.

5. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la parte actora y en su lugar, dejará sin efectos la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala

Primera de Oralidad. En consecuencia, se ordenará que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los derechos adquiridos, invocados por el señor Rubén Darío García Garzón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 8 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad y, ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en el presente fallo.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 7 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

AUSENTE EN COMISIÓN

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero