CE-11001-03-15-000-2019-01900-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR EN RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Reconocimiento sobre el treinta por ciento de lo devengado / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, la providencia cuestionada y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, corresponde a la Sala determinar: (…) si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales invocados, por [la parte actora]. (…) Lo primero que advierte este juez constitucional de cara al caso concreto, es que si bien, el tutelante planteó que algunos tribunales administrativos han accedido a pretensiones como las suyas, para lo cual referenció providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Boyacá, Santander y Córdoba, estas no constituyen un precedente vinculante frente a la autoridad judicial accionada, debido a que aquel únicamente proviene de las Altas Cortes. (…) Ahora bien, para esta Sala tampoco se configura la violación del derecho a la igualdad, pues como lo explicó la autoridad judicial cuestionada, en la providencia atacada y al intervenir, las normas alegadas por el tutelante, en el proceso ordinario, consagran supuestos de hechos diferentes a los de su caso concreto, por lo que (…) le aplicaron la que regula su situación particular concreta,

respecto al porcentaje que se debe tener en cuenta del subsidio familiar como partida de su asignación de retiro. (…) [L]a autoridad judicial cuestionada concluyó razonablemente que al accionante no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 1° Decreto 1161 de 2014, como lo pretendió, pues dicha normativa reguló el reconocimiento y pago del subsidio familiar, a partir del 1° de julio de 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. (…) Así las cosas, no se configuraron los defectos alegados, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es el caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural. Por los anteriores argumentos, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima no vulneró derecho fundamental alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01900-00(AC)

Actor: WILSON ALBERTO LÓPEZ CRISTANCHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción constitucional presentada por el señor WILSON ALBERTO LÓPEZ CRISTANCHO contra las providencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 73001-33-33-003-2017-00308-01, que promovió contra la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL), con el que pretendió la reliquidación de su asignación de retiro, en lo relacionado al porcentaje del subsidio familiar.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor LÓPEZ CRISTANCHO presentó acción de tutela el 7 de mayo de 2019,1 en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a los derechos adquiridos, a la igualdad y a la familia, que consideró vulnerados por parte de las mencionadas autoridades judiciales, con las decisiones dictadas en primera y segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de marras, con las cuales negaron las pretensiones de la acción. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El accionante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, en el año de 1987 y prestó servicio como soldado profesional hasta el año 2017.

Durante el tiempo del servicio activo le fue reconocida y pagada la partida de subsidio familiar, en un porcentaje del 62,5% sobre la asignación básica, en razón a su matrimonio con la señora Denis Johanna Diaz Calderón y por tener un hijo menor de edad. CREMIL, mediante Resolución No. 3782 del 17 de mayo de 2017, le reconoció la asignación de retiro, frente a la cual expresó: «En la liquidación de la asignación de retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solo me está computando un 30% de la partida de subsidio familiar, desconociendo lo establecido en el artículo 15.1 del Decreto 4433 de 2004, que debe ser el 70% por los 20 años que preste al servicio de la Fuerza y esta era una prestación que tenía reconocida al momento de mi retiro del Ejército Nacional». En vista de lo anterior, presentó petición a CREMIL donde solicitó la reliquidación de la partida correspondiente al subsidio familiar en un 70% en la asignación de 1 Fls. 1 – 19. retiro, por cuanto al momento del retiro percibía un porcentaje del 62,5% de esta.2 CREMIL, mediante oficio del 10 de agosto de 2017,3 negó el anterior requerimiento, al indicarle: «La Misión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y la sustitución pensional a sus beneficiarios, los cuales se hacen de conformidad con la normatividad vigente para tal fin.

De acuerdo a lo anterior la liquidación para el pago de la asignación de retiro, es cumplida por esta Entidad a cabalidad y de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad. Igualmente se le indica que la caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 3782 del 17 de Mayo {sic} de 2017, a partir del día 30 de junio de 2017, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje del treinta por ciento (30%) del Subsidio Familiar {sic} devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 del 244 de junio de 2014 “por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”. Por las razones anteriormente expuestas, le indico que la entidad NO atiende favorablemente la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario».5 1.1.2. El señor LÓPEZ CRISTANCHO inconforme con lo anterior y, mediante apoderado judicial, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, el 25 de septiembre de 2017,6 en la que se fijaron las siguientes pretensiones: «1) Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo 2017-46753 del 10 de Agosto {sic} de 2017, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), mediante el cual negó el Reajuste de la partida de 2 Fls. 3 – 5 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.). 3 Fl. 6. Idem. 4 «“Artículo 1°. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”». 5 Énfasis del original. 6 Fls. 12 – 29. Exp. Ord. Subsidio Familiar a que legalmente tiene derecho mi poderdante. 2) Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar la asignación

de retiro de mi poderdante, reliquidando la partida de Subsidio Familiar del 30% al 70%, de la asignación básica como lo indica el artículo 15.1 DEL {sic} Decreto 4433 de 2004 y el Artículo quinto (05) del Decreto 1161 de Junio de 2014, de acuerdo al porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del Ejército Nacional que era de un 62,5%. …».7 1.1.3. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, con sentencia del 25 de julio de 2018,8 negó las pretensiones elevadas. Dicha autoridad judicial en el caso concreto realizó un cuadro con la forma en que se liquidó la asignación de retiro del tutelante, a partir de lo cual explicó: «De acuerdo con lo anterior, se puede advertir que el demandante devengaba la partida de subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual, conforme lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y sobre ese monto se tuvo en cuenta el 30% en el reconocimiento de su asignación de retiro, tal y como se aprecia en la Resolución 3782 del 17 de mayo de 2017, dando estricto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014. Bajo estos parámetros es válido indicar que pese a que el monto reconocido por dicha partida resulta ser inferior al que el actor estaba percibiendo en actividad, su liquidación está regulada en el mentado Decreto 1162, norma a la que justamente acudió la entidad para el reconocimiento pensional, sin que sea dable al juzgador desconocerla para ordenar su inclusión en una

proporción diferente como lo pretende el demandante. Es necesario recordar que el principio de favorabilidad al cual acude el actor para encausar sus pretensiones, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica, es decir, que cuando una norma admite varias interpretaciones se debe escoger la que garantice en mayor medida los derechos del empleado, escenario que no se presenta en el sub judice, toda vez que la norma aplicable a los Soldados Profesionales en lo relativo al subsidio familiar en las asignaciones de retiro, es lo suficientemente clara en la determinación del porcentaje aplicable, sin que haya lugar a duda en su interpretación (Decreto 1162 de 2014). Cosa diferente es que pretenda obviar la existencia de una norma para pretender la aplicación de otra que regula una situación jurídica diferente como lo es la del personal de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, y si bien esta jurisdicción ha accedido a la liquidación del subsidio familiar de los soldados profesionales en la misma proporción que percibían al momento del retiro del servicio, ello se dio como consecuencia de la ausencia de disposición normativa que consagrara tal beneficio en su favor, pero al existir 7 Énfasis del original. 8 Fls. 66 – 71. Exp. Ord. actualmente en el ordenamiento jurídico dicha prerrogativa será a ella a la que se debe acudir para su reconocimiento, tal y como en efecto lo realizó la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y no a una diferente como lo pretende el actor».9 1.1.4. Inconforme con la decisión adoptada fue apelada.10 1.1.5. El Tribunal Administrativo del Tolima, con providencia del 12 de diciembre de 2018,11 confirmó la decisión del a quo. Bajo las siguientes consideraciones: « Ahora bien, una vez revisado el acto administrativo contenido en la Resolución No. 3782 del 17 de mayo de 2017 a través del cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor WILSON ALBERTO LOPEZ CRISTANCHO, se observa que la administración, incluyó el 30% del subsidio familiar percibido en actividad, tal y como lo el Decreto 1162 de 2014, a través del cual se dispuso tener en cuenta dicho factor como partida computable en la prestación vitalicia del demandante, esto en consideración a que lo venía devengado bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. Por su parte, el apoderado judicial de la parte de la parte activa aduce que con la inclusión de la partida - subsidio familiar en el 30% del valor en que percibía en actividad, se está vulnerando el derecho a la igualdad y dignidad humanas, así como, lo dispuesto en los artículos 18 y 53 de la norma superior, ya que a su juicio se está dando un trato discriminatorio para los soldado profesionales que lo venían percibiendo bajo las disposiciones contenidas en los Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en relación con los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, e inclusive hasta con los de su misma jerarquía como lo son los soldados profesionales que adquirieron el

derecho a percibir tal prestación en atención a los dispuesto en el artículo 1º Decreto 1161 de 2014. Con el fin de dilucidar lo anteriormente planteado, esta instancia judicial precisa que, el Legislador dictó el Decreto 1161 de 2014, en aras de amparar a aquellos Soldado Profesionales e Infantes de Marina en servicio activo, que no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, pues, éste fue claro en afirmar que los que ya estuvieren beneficiados con dicha prerrogativa no tendrían derecho a devengar el subsidio familiar que se creó mediante el este último, cuando en el parágrafo de su artículo 1° señaló: “Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”, por lo que es evidente plausible concluir que el señor S.P. ® WILSON ALBERTO LÓPEZ CRISTANCHO, no se encuentra cobijado por la precitada norma, al tener en claro que prestó sus servicios como Soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, toda vez que, hizo parte del proceso de incorporación que se adelantó en ese entonces. En este estado de cosas, es menester señalar que si bien el Consejo de Estado y esta Corporación judicial ha {sic} emitido pronunciamiento 9 Énfasis del original. 10 Fls. 85 – 92. Exp. Ord.

11 Fls. 110 – 119. Idem. atendiendo una posición unificada con relación al factor denominado subsidio familiar que se les reconoce a los Soldado Profesionales del Ejército Nacional, en pro del salvaguardar el derecho a la igualdad, esta se dio y se ha venido dando en razón a que a estos uniformados anteriormente no se les reconocía el derecho a que dicho factor se incluyera como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, lo que a toda vista dejaba entrever una vulneración latente de estos con relación a los oficiales y suboficiales, atendiendo la naturaleza directa de tal emolumentos, situación que no se asemeja con la planteada por el sujeto activo de la presente litis, como quiera que al señor S.P. ® WILSON ALBERTO LÓPEZ CRISTANCHO se le reconoció este beneficio mediante el artículo 1º Decreto 1162 de 2014, que si bien no es en la misma proporción si se provee dicha prerrogativa».12 1.2. Fundamentos de la tutela El señor LÓPEZ CRISTANCHO, en su escrito realizó un capítulo de consideraciones de los derechos fundamentales que invocó como vulnerados con la providencia judicial cuestionada, como fueron el derecho a la igualdad y a la familia; luego fijó un apartado respecto a la procedencia de la tutela, donde manifestó: «La tutela, en el presente caso, procede por cumplirse las exigencias constitucionales y legales. Así se encuentra que la decisión origen de la violación de mis derechos, es de las siguientes características: a) No cabe otro medio de defensa eficaz, si se tiene en cuenta que el daño causado es inmenso, actual e injustificado, y que la tutela es el medio

eficiente en la protección de los derechos fundamentales, como el de la igualdad y la protección de la familia. b) Los derechos vulnerados con la decisión, como son el de la igualdad y la familia, por parte de la entidad judicial, son de los llamados fundamentales, regulado en el título II, “De los derechos, las garantías y los deberes”, capítulo I, “De los derechos fundamentales”, {sic} • Artículo 13, que establece: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (subrayado {sic} y negrillas míos). • “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable 12 Cursiva del original. de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable"».13 Por otro lado, el tutelante manifestó: «Con todo respeto quiero darle a conocer al señor Magistrado los últimos

pronunciamientos emitidos por los Tribunales Administrativos a nivel Nacional, sobre temas similares al que hago referencia con los siguientes fallos:

1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 6, providencia del 25 de junio de 2018, radicado 2017 - 00016 - 01, actor

JOSE GERARDO ROBAYO LEGUIZAMÓN, Magistrado Ponente Dr.

FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS.

2. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, providencia del 12 de julio de 2018, radicado 2016 - 00713 - 01, actor HÉCTOR FABIO FRANCO GRISALES,

Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVEZ.

3. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, providencia del 20 de febrero de 2018, radicado 2015 – 00526 - 00, actor ARQUÍMEDES PINZÓN LAGUNA,

Magistrado Ponente Dr. JOSE MARIA ARMENTA FUENTES.

4. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, providencia del 08 de febrero de 2018, radicado 2015 – 00448 - 01, actor JHON ALEXANDER GUTIERREZ

HERNÁNDEZ, Magistrado Ponente Dr. ALBERTO ESPINOZA BOLAÑOS. Por ultimo quiero manifestarles a los Señores {sic} Magistrados del Consejo

de Estado que mediante Sentencias {sic} del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, BOYACÁ, SANTANDER Y CÓRDOBA. En sus consideraciones han manifestado que existe un trato discriminatorio dado a los soldados profesionales con relación al subsidio familiar y que en este orden de ideas, la sala RECTIFICA SU POSICIÓN y acoge el nuevo estudio, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, en el entendido que resulta desatinado que el Decreto 1162 de 2014, disminuya la partida computable subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, mientras que si le otorga este beneficio a los Oficiales y Suboficiales en porcentajes superiores y que ostentan un grado mayor y por ende perciben un mejor salario. El congreso de la Republica {sic} promulgo {sic} la Ley 923 del 30 de diciembre 2004, mediante la cual señala las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, destacando los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad».14 13 Énfasis del original. 14 Idem. 1.3. Pretensión constitucional En la presente acción el tutelante solicitó: «Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de

protección del Derecho {sic} vulnerado, se deje sin efectos la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmo {sic} en Segunda Instancia {sic} el fallo de la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado Tercero (03) Administrativo del Circulo Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de Nulidad {sic} y restablecimiento del derecho 73001-33-33-0032017-00308-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tercero. Que la orden impartida por el Señor {sic} Magistrado, sea de inmediato cumplimiento».15

2. Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 13 de mayo de 2019,16 admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima.

De igual manera dispuso vincular al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué y a CREMIL, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones Remitidos los oficios del caso,17 solo se presentaron las siguientes: 3.1. La Caja de Retiros de las Fuerzas Militares Al intervenir, por un lado, solicitó declarar la improcedencia por hecho superado, toda vez que dicha entidad no ha vulnerado los derechos de los cuales el accionante solicita el amparo constitucional, sino que por el contrario ha obrado conforme a la ley y a los mandatos judiciales y; por el otro, requirió su desvinculación del trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva, en

los hechos que dieron originen al presente trámite constitucional.18 3.2. El Tribunal Administrativo del Tolima Al contestar,19 explicó que esa Corporación, al resolver el recurso de apelación, 15 Énfasis de la Sala. 16 Fl. 60. 17 Fls. 61 - 65. 18 Fls. 67 - 70 19 Fls. 79 – 81. partió de un análisis integral de los elementos de convicción arrimados al expediente, de la naturaleza de la partida en discusión, y del acatamiento de la normativa aplicable al caso en concreto y, concluyó que, al señor LÓPEZ CRISTANCHO, no le asistía el derecho al reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar en proporción del 70% de lo percibido en actividad, es decir, en los términos consagrados en el artículo 15.1 del Decreto 1433 de 2004 y el artículo 5º del Decreto No. 1161 de junio de 2014; toda vez que, contrario a lo alegado por el extremo activo tanto de la presente acción constitucional como del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, se logró establecer que al demandante se le reconoció dicho factor conforme a lo dispuesto en el Decreto No. 1162 de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, que nuevamente instituyó el subsidio familiar anteriormente regulado por los Decretos No. 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un 30% del valor

reconocido por dicho concepto. Aunado a lo anterior, afirmó que no se podía desconocer que el tutelante, se vinculó al Ejercito Nacional en calidad de soldado regular, desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 31 de agosto de 1996, que, posteriormente, se desempeñó como soldado voluntario desde el 1º de mayo de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003 y, que, finalmente, laboró como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003 al 31 de marzo de 2017, más tres de alta que lo llevaron a tener como fecha de retiro definitivo el 30 de junio de 2017, por lo que en definitiva no le resultaba aplicable los dispuesto en el artículo 1° Decreto 1161 de 2014 pretendido. En consecuencia, y contrario a lo expuesto por el tutelante, no es posible predicar que tal situación constituye un trato discriminatorio o violatorio del derecho a la igualdad para los soldados profesionales que lo venían percibiendo bajo las disposiciones contenidas en los Decretos Nos. 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en relación con los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional e inclusive hasta con de la mismo nivel, como quiera que, estamos ante sujetos que aunque pertenecen a un mismo régimen, uno no tiene la misma naturaleza que el otro, pues, indiscutiblemente presentan elementos diferenciadores, entre las cuales se destacan las labores, las funciones, las responsabilidades y los deberes propios de cada cargo, así como, los requisitos de ingreso y ascenso. Finalmente, reiteró que aunque si bien el Consejo de Estado y esa Corporación judicial han emitido pronunciamientos atendiendo una posición unificada con

relación al factor denominado subsidio familiar que se les reconoce a los soldados profesionales del Ejército Nacional, en pro del salvaguardar el derecho a la igualdad, esta se dio y se ha venido dando en razón a que a estos uniformados anteriormente no se les reconocía el derecho a que dicho factor se incluyera como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, lo que en tal, si dejaba entrever una vulneración latente de estos con relación a los oficiales y suboficiales, atendiendo la naturaleza directa de tales emolumentos, situación que no se asemeja con la planteada por el sujeto activo de la presente litis, como quiera que al señor S.P. (R) WILSON ALBERTO LÓPEZ CRISTANCHO si se le reconoció este beneficio mediante el artículo 1º Decreto No. 1162 de 2014, que si bien no es en la misma proporción sí se provee dicha prerrogativa En consecuencia, y contrario de lo expuesto por la parte actora de la presente acción constitucional, esa Colegiatura no incurrió en violación a los derechos a la igualdad y a la familia alegados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor LÓPEZ CRISTANCHO, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015 y el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Cuestión previa La Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, al intervenir en el trámite de instancia,

solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional fue en calidad de tercero con interés, por haber sido parte en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente tutela y no en calidad de entidad accionada.

3. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, la providencia cuestionada y el proceso ordinario allegado en calidad de préstamo, corresponde

a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de cara al caso concreto. iii. En caso de que se supere lo anterior, se estudiara si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales invocados, por el señor LÓPEZ CRISTANCHO.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,20 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201221 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.22 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.23 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los pará