CE-11001-03-15-000-2019-01904-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Por la existencia de un proceso judicial en curso [P]ara que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que [el presente medio de amparo] resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura es susceptible del mecanismo de eventual revisión, frente a lo cual, [la parte actora] mencionó en el escrito de tutela, que promovió el [citado mecanismo], lo cual fue corroborado por el Tribunal Administrativo de Bolívar al afirmar que concedió el mencionado recurso y lo remitió a esta corporación judicial. Ahora, corolario de lo anterior, se recuerda que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela (…), [m]ucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes (…), por lo que esta Sala rechazará por improcedente la [presente] acción de tutela [en tanto que,] no se configura el presupuesto de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01904-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena por proferir las providencias del 8 de marzo de 2019 y 2 de diciembre de 2016, con las que se accedió a las pretensiones dentro de la acción de grupo promovida en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, lo cual 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 30 de mayo de 2019. considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que desde el año 1963 hasta los años noventa, en la zona norte y en el nororiente del cerro de La Popa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena se inició un proceso de asentamiento e invasiones procedentes de pueblos y

ciudades de la costa norte del país. Señaló que el Instituto de Crédito Territorial – ICT inició un programa de vivienda para el mejoramiento de las condiciones del barrio San Francisco y que aquel concluyó en el año 1973 pero el crecimiento no controlado continuó hacia la parte occidental, por lo cual después de las respectivas verificaciones, a través del Decreto 282 de 1999, proferido por la Alcaldía de Cartagena, se declaró zona de alto riesgo el sector de Las Lomas del Barrio San Francisco y ordenó realizar los estudios pertinentes para determinar el grado de vulnerabilidad. Adicionalmente, afirmó que el mencionado barrio fue incluido como zona de amenaza sísmica en el POT 2001 – 2004 y para los años 2010 y 2011 varias viviendas ubicadas en esta zona colapsaron. Indicó que el 9 de agosto de 2012, varios habitantes del barrio San Francisco en Cartagena interpusieron acción de grupo contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, CORVIVIENDA, el INURBE y Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., cuya resolución le correspondió al Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena, el cual profirió la Sentencia de 2 de diciembre de 2016, con la que accedió al resarcimiento de los perjuicios individuales. Comentó que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio apeló el pronunciamiento del a quo, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la Providencia de 8 de marzo de 2019, que confirmó la condena solidaria impuesta al Distrito de Cartagena y al Instituto de Crédito

Territorial, representado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al 2 Folios 1 a 31. considerar que el último de los mencionados fue el encargado de realizar la compra de los predios afectados pero la falta de estudios y análisis geotécnicos previos a la construcción impidieron la adopción de medidas. Relató que el 20 de marzo de 2019, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó la eventual revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar a efectos de unificar jurisprudencia por el alto impacto económico y social que afecta las políticas nacionales de beneficios de vivienda. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo y fáctico por lo siguiente: «[…] 2. Se incurrió en un defecto sustantivo al considerar que en aplicación del artículo 164 numeral 2 literal h. de la Ley 1437 de 2011, relativo al inicio del cómputo del término de caducidad de dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño, no había operado el término de caducidad.

3. Se incurrió en un defecto sustantivo al determinar, sin fundamento jurídico razonable, que la causa adecuada del daño de las viviendas en el barrio San Francisco durante la ola invernal de los años 1998, 2010 y 2011, fue la financiación que realizó el Instituto de Crédito Territorial durante los años 1969 a 1973.

4. Se incurrió en un defecto fáctico porque no se valoró el material probatorio que

establecía que el fenómeno geológico no era previsible para la época en que se adoptó el proyecto de autoconstrucción con financiación del instituto de Crédito Territorial.

5. Se incurrió en un defecto fáctico porque no se valoraron las pruebas demostrativas del hecho de las víctimas, que contribuyeron eficazmente en la producción de su propio daño al asentarse de manera irregular e indiscriminada en la zona, sin atender las advertencias y las prohibiciones vigentes.

6. Incurrió en un defecto fáctico por cuanto se omitió el decreto de pruebas idóneas y conducentes que determinaron con certeza a los miembros del grupo, así como valoró que muchos de los integrantes ya habían sido beneficiados con el subsidio de vivienda, ocasionando un doble pago.

7. Se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial por cuanto reconoció una presunción de perjuicios morales por afectación a las viviendas sin atender lo exigido por las altas cortes sobre la prueba del perjuicio moral por daño a bienes. […]»

Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efecto la providencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y adoptar las medidas de protección constitucional que se consideren necesarias.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 13 de mayo de 20193, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra el Tribunal Administrativo de Bolívar; y, como terceros interesados al representante legal del Patrimonio Autónomo de RemanentesPAR INURBE en liquidación, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a todos los que conformaron la parte activa de la acción de grupo cuestionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la acción de grupo promovida por la señora Marlene Rodríguez contra la cartera ministerial aquí accionante y otros, con radicado 201200033.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Bolívar 4 .

El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada informó que, mediante auto del 23 de mayo de 2019, se concedió la revisión eventual de la providencia de segunda instancia, emitida dentro de la acción de grupo de la referencia, ordenando la remisión del expediente al Consejo de Estado. 3.2. Alcaldía Mayor de Cartagena 5 . El asesor de la oficina jurídica del ente municipal dio respuesta al escrito introductorio y solicitó decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva, además de declarar la improcedencia por existir otro mecanismo idóneo de 3 Visible de folio 40 vto. del cuaderno principal. 4 Folio 54 vto. 5 Folios 56 a 61 vto. defensa judicial y la falta de inmediatez en la que pudo incurrir el ministerio accionante.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que

obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo; ii) determinación del problema jurídico; iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y iv) el caso concreto. 4.1. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12,

25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la

verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González16, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, y b) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad para interponer la acción de tutela. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia

constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional17 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer

los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. En el caso sub examine y con el objeto de establecer si se cumplió con el referido requisito de procedencia, se evidencia que fueron aportados distintos medios probatorios al expediente, de los cuales se puede determinar que: - El 9 de agosto de 2012, varios habitantes del barrio San Francisco en Cartagena interpusieron acción de grupo contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, CORVIVIENDA, el INURBE y Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., cuya resolución le correspondió al Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena, el cual profirió la sentencia del 2 de diciembre de 2016, con la que

accedió al resarcimiento de los perjuicios individuales. 17 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. - El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio apeló el pronunciamiento del a quo, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la providencia del 8 de marzo de 2019, que confirmó la condena solidaria impuesta al Distrito de Cartagena y al Instituto de Crédito Territorial, representado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al considerar que el último de los mencionados fue el encargado de realizar la compra de los predios afectados pero la falta de estudios y análisis geotécnicos previos a la construcción impidieron la adopción de medidas. - El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual fue concedido por la mencionada corporación judicial, a través de Auto de 23 de mayo de 2019. Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la

exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura es susceptible del mecanismo de eventual revisión, frente a lo cual, el mismo Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mencionó en el escrito de tutela, que promovió el mismo, lo cual fue corroborado por el Tribunal Administrativo de Bolívar al afirmar que concedió el mencionado recurso y lo remitió a esta corporación judicial. Ahora, corolario de lo anterior, se recuerda que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. Mucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas

luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho corresponda en el trámite del mecanismo de eventual revisión interpuesto. Así las cosas, en el presente caso no se configuran el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. RECHAZAR por improcedente la acción de tutela promovida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y Juzgado Décimo Tercero Administrativo de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)

RAFAEL SUÁREZ VARGAS (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER