CE-11001-03-15-000-2019-01917-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado / REAJUSTE PENSIONAL – Establecido en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario rige para las situaciones consolidadas en su vigencia para los pensionados tanto del orden nacional como territorial y distrital / DERECHO A LA IGUALDADPrevalencia / REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ POSTMORTEM DEL SECTOR PÚBLICO DEL ORDEN DISTRITAL – Procede conforme con el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y Decreto 2108 de 1992/ VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub judice la parte actora alega la configuración del desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de julio de 2018, del Consejo de Estado, en la cual se indicó que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 reglamentado por el Decreto 2108 de 1992 es aplicable a las pensiones del orden nacional y territorial. (…) la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, por considerar que violaba el principio de unidad de materia, sin embargo no se pronunció sobre el Decreto 2108 de 1992, norma que incluía la limitación para el reconocimiento del reajuste pensional, en el sentido de advertir que la misma sería aplicable únicamente para aquellas pensiones reconocidas con dineros de la Nación. En ese sentido, es claro que la Corte Constitucional al evaluar la norma en cita, no realizó un análisis sobre el desconocimiento del

principio de igualdad, pues el estudio giró en torno a la unidad de materia normativa. Sin embargo, el Consejo de Estado se pronunció sobre el Decreto 2108 de 1992 (…) en providencia del 11 de diciembre de 1997 esta Corporación inaplicó la expresión “del orden nacional”, por considerarla vulneradora del principio de igualdad, situación que fue expuesta en la regla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia alegada como desconocida, según la cual durante el tiempo que rigió el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 con el Decreto 2108 de 1992, el reajuste ordenado se debe aplicar a todas las pensiones de los órdenes nacional, territorial y distrital. (…) En consecuencia, si la situación de la tutelante debía analizarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto 2108 del mismo año, debido a que tenía una situación consolidada, aquello quiere decir que la aplicación de la norma debía ser conforme a lo establecido por el Consejo de Estado, en el sentido de inaplicar la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del mencionado decreto por ser vulneradora del principio de igualdad (…) se observa que, el Tribunal accionado al momento de dar aplicación al artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, no tuvo en cuenta la regla expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 5 de julio de 2018, alegada como desconocida, pues concluyó que el reajuste solicitado no resultaba procedente, ya que no se trataba de una pensión del sector público del orden nacional. Así las cosas, la autoridad judicial demandada, en desconocimiento del

precedente del Consejo de Estado, estableció un requisito adicional para el reconocimiento del reajuste solicitado, pues la exigencia sine qua non es que se haya adquirido el derecho pensional con anterioridad al 1 de enero de 1989, así como su goce efectivo, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha normativa, sin que aquella pretensión se pueda negar bajo el argumento de que sólo es reconocida para las pensiones del sector público del orden nacional. En efecto, la razón de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en que la pensión de sobrevivientes es reconocida por el FONCEP, entidad del orden distrital y por tanto, con recursos que no provienen de la Nación. En ese sentido, es evidente que la autoridad judicial le impuso a la tutelante el cumplimiento de un requisito que, el precedente de esta Corporación ha considerado como violatorio del principio de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1992 - ARTÍCULO 116 / DECRETO 2108 DE 1992 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01917-01(AC)

Actor: MYRIAM CONSUELO BUENDÍA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Desconocimiento del precedente - reajuste de la pensión de invalidez postmortem conforme con el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y Decreto 2108 de 1992 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver las impugnaciones presentadas por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEPy el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B contra la sentencia del 4 de julio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la igualdad de la señora Myriam Consuelo Buendía Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 8 de mayo de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Myriam Consuelo Buendía, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que sean 1 Folio 1. amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de confianza legítima.

2. La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-012-2013-00712-,

instaurado contra el FONCEP, por medio de la cual se revocó la providencia del 11 de mayo de 2018, del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos

fundamentales y como consecuencia pidió: SEGUNDA: SE ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B (…), dictar una sentencia de remplazo en la que acoja la línea jurisprudencial en materia de reajuste pensional de que trata el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992.

TERCERA: SE ORDENE no seguir incurriendo en defectos sustantivos por desconocer la jurisprudencia pacífica del Máximo Órgano de cierre de lo Contencioso

Administrativo2.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para

la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. Mediante Resolución Nº 1370 del 26 de septiembre de 1949, suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá, la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Municipio de Bogotá, se reconoció y ordenó pagar una pensión de invalidez al

señor Pedro Elías Sánchez Igua.

5. Por Resolución Nº 0744 del 24 de abril de 2002, el gerente general del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (Favidi) — Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá,

reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional a favor de la señora Myriam Consuelo Buendía Rodríguez, en calidad de compañera permanente del causante Pedro Elías Sánchez Igua.

6. La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Bogotá y el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución Nº 0744 del 24 de abril de 2002 y, a título de restablecimiento del derecho, se 2 Folios 9 y 10. reconociera y ordenara el reajuste de la pensión de acuerdo con el artículo 1163 de la Ley 6ª de 19924, reglamentado por los artículo 1º y 2º del Decreto 2108 de 19925, según los cuales su pensión debía ser reajustada por presentar diferencias con los aumentos de salarios.

7. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Oralidad de Bogotá que, mediante sentencia del 11 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

8. Inconforme con la anterior decisión, el FONCEP apeló y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. En concreto, el tribunal estimó que la actora no tenía derecho al reajuste solicitado, por cuanto no reunía el requisito concerniente a que la pensión proviniera del sector público nacional, esto es, financiada con recursos

del Presupuesto Nacional.

3. Sustento de la acción constitucional

9. En concreto, la señora Myriam Consuelo Buendía Rodríguez alegó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente de la Subsección “A”, Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia del 5 de julio de 20186, según el cual los empleados del orden territorial también son destinatarios del reajuste pensional previsto en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 de 1992, y que, por lo tanto, tenía derecho al reajuste solicitado.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

10. Mediante auto del 21 de mayo de 20197, el juez constitucional de primera instancia admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 3 Artículo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531-95 de 20 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr .Alejandro Martínez Caballero.

ARTÍCULO 116.Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el

decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo. 4 Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones. 5 "Por el cual se ajustan las pensiones de jubilación del sector público en el orden Nacional". 6 Radicado Nº 23001-23-33-000-2014-00223-01 (4269). M.P. William Hernández Gómez. 7 Folio 26. Subsección B. Adicionalmente, vinculó, como terceros con interés, al director general del FONCEP, al Alcalde Mayor de Bogotá y al secretario de educación distrital de Bogotá. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 27 al 31 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones:

11. La jefe de la Oficia Jurídica del FONCEP8 solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto, a su juicio, no cumple con el requisito de procedibilidad relativo a la subsidiariedad, pues no se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, debido a que la tutelante no presentó recurso extraordinario de revisión contra la decisión objeto de tutela. Adicionalmente, manifestó que las actuaciones del tribunal demandado no vulneraron derechos fundamentales de la demandante.

12. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital9 pidió que se desvinculara a esa entidad del presente trámite de tutela,

por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, además, por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental a la señora Buendía Rodríguez.

13. El director jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá10 pidió la desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la tutela no se dirigía contra esa entidad, sino contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Agregó que en el ámbito de competencia de esa Secretaría, no existía ningún tipo de vínculo con el asunto objeto de inconformidad.

5. Sentencia de primera instancia

14. Mediante sentencia del 4 de julio de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental a la igualdad de la señora Myriam Consuelo Buendía, en consecuencia resolvió: “2. Dejar sin efecto la sentencia del 28 de febrero de 2019, dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

3. Ordenar a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia.”

15. Como sustento de su decisión expuso lo siguiente: “la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, estimó que de los requisitos exigidos para adquirir el reajuste pensional reclamado, en el caso objeto de estudio no se cumplía con

el referente a que la pensión proviniera del sector público nacional y, por ende, 8 Folios 54 a 60. 9 Folios 32 y 33. 10 Folios 35 y 36. financiada con recursos del presupuesto nacional, toda vez que el Foncep reconoce las pensiones a las entidades del orden distrital, como era el caso de la demandante. 3.2.4. Esa conclusión, denota que la autoridad judicial demandada desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, como se vio, concluyó que si bien el artículo 1º Decreto 2108 de 1992 fue declarado nulo por esta corporación en el año 1998, lo cierto era que, mientras estuvo vigente, debía seguirse la interpretación que frente a esa norma hizo la sentencia del 11 de diciembre de 1997 —que inaplicó la expresión «del orden nacional»— atinente a que el reajuste aplicaba para las situaciones jurídicas consolidadas de los pensionados del orden nacional, territorial y distrital. 3.2.5. Lo expuesto permite concluir que la sentencia del 28 de febrero de 2019 desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, configurándose así el desconocimiento del precedente judicial y, en ese sentido, queda resuelto el problema jurídico.”

6. Impugnaciones

16. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 11 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca impugnó la decisión de primera instancia notificada el 9 del mismo mes y año.

Como sustento de su impugnación, reiteró los argumentos expuestos en la

sentencia del 28 de febrero de 2019, objeto de tutela y concluyó que se tuvo en cuenta todo el desarrollo jurisprudencial sobre el reajuste solicitado.

17. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 12 de julio de 2019, el FONCEP impugnó la decisión del 4 de julio de 2019, notificada por correo electrónico el 9 del mismo mes y año.

18. Al respecto manifestó que la pensión reconocida al causante no era una pensión de jubilación del orden nacional, por lo que tenía derecho al reajuste solicitado.

19. Puso de presente que la declaratoria de inexequibilidad dada en la sentencia C-531 de 1995 por la Corte Constitucional no obedeció a la vulneración del principio de igualdad alegodo por la accionante, sino al desconocimiento del principio de la unidad de materia, en consecuencia consideró que la expresión “del orden nacional” contenida en el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6º de 1992 estaba vigente.

20. Por otro lado, indicó que la Corte Constitucional en numerosas ocasiones ha considerado que el reajuste solicitado es para las pensiones de orden nacional, mas no para las territoriales. Así mismo citó las providencias del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 1998 y del 11 de junio de 199811, en las que a su juicio se indicó que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 solo es aplicable para las pensiones del orden nacional. Finalmente, citó otras providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 26 de febrero de 1998 y del 20 de febrero de 11 Sin identificar el número de radicado completo.

2019 en las que se indicó que la norma en cita regulaba las pensiones del orden nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

21. Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones presentadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el FONCEP contra la sentencia del 4 de julio de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa 22. la Secretaría de Educación Distrital12 y la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá pidieron ser desvinculadas del presente trámite de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, además, por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental a la señora Buendía

Rodríguez.

23. Contrario a lo sostenido por estas entidades, lo cierto es que fueron vinculadas en calidad de tercera con interés en el resultado de la presente acción constitucional, mas no como autoridad accionada, pues hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la tutelante.

24. Bajo esas condiciones y atendiendo a que su solicitud no fue resuelta por el juez constitucional de primera instancia, es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será

negada la solicitud de desvinculación.

3. Problema jurídico

25. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela y en la impugnación se confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia que amparó el derecho fundamental a la igualdad de la actora, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La providencia censurada vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado? 12 Folios 32 y 33.

4. Razones jurídicas de la decisión: Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.14

27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.15

28. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta

el momento jurisprudencialmente”.

29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

30. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

31. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 14 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(negrilla dentro del texto). 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 17 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

32. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

33. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección19 se resumen, de manera general, de la siguiente

manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente.

34. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.20 4.2. Del desconocimiento del precedente

35. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un

número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente 19 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-0221301) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 20 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

36. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”21

5. Análisis del caso en concreto

37. En el sub judice la parte actora alega la configuración del desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 5 de julio de 201822, del Consejo de Estado, en la cual se indicó que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 reglamentado por el Decreto 2108 de 1992 es aplicable a las pensiones del orden nacional y territorial.

38. Al respecto, esta Sección advierte que la actora cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para el estudio del fondo del caso, pues identificó la sentencia que alega como desconocida, la regla cuya aplicación pretende en el caso concreto y la incidencia que la misma tendría en sub judice.

39. Ahora, en la sentencia del 5 de julio de 201823, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” indicó: “Régimen legal y jurisprudencial del reajuste pensional previsto por los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1. ° del Decreto 2108 de 1992

La Ley 6ª de 30 de junio de 199224, en su artículo 116 contempló un reajuste de las pensiones del sector público nacional, en el siguiente sentido: «ARTÍCULO 116. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.» La citada normativa, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 199525, por violación del principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. (…) 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 22 Radicado Nº 23001-23-33-000-2014-00223-01 (4269). M.P. William Hernández Gómez.

23 Radicado Nº 23001-23-33-000-2014-00223-01 (4269). M.P. William Hernández Gómez. 24 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones.» 25 Sentencia del 20 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Referencia: Demanda No. D-827.

La misma Sentencia C-531 de noviembre 20 de 1995, señaló que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago. Ahora bien, la citada Ley 6ª de 1992, fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992 en el cual se instituyó el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones reconocidas con anterioridad al 1.º de enero de 1989 durante los años 1993 a 1995. El tenor literal de los artículos 1 y 2 es el siguiente: (…) Respecto al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 199726, manifestó que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. Asimismo, inaplicó la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo

que significa que la citada disposición, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional, territorial y distrital. Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 199827, declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. De lo anterior se concluye, que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, rigió desde su expedición, es decir, desde el 30 de junio de 1992 hasta el 20 de noviembre de 1995, cuando fue retirado del ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, pero siguió produciendo efectos para quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho al reajuste pensional.”

40. De lo anterior se desprende que, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6º de 1992, por considerar que violaba el principio de unidad de materia, sin embargo no se pronunció sobre el Decreto 2108 de 1992, norma que incluía la limitación para el reconocimiento del reajuste pensional, en el sentido de advertir que la misma sería aplicable únicamente para aquellas pensiones reconocidas con dineros de la Nación.

41. En ese sentido, es claro que la Corte Constituc