CE-11001-03-15-000-2019-01935-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [S]e observa que en cumplimiento del principio de transparencia, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la ya rectificada sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), (…) En ese sentido, la Subsección considera que el hecho de que en la providencia (…) – cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Caldas estimara que la señora Alba Elsa López Ocampo no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual y la prima de servicios, no constituye el defecto alegado, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo

solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01935-00(AC)

Actor: ALBA ELSA LÓPEZ OCAMPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por la señora Alba Elsa López Ocampo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por escrito presentado el 8 de mayo de 20191, la señora Alba Elsa López Ocampo, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y a la seguridad jurídica.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y seguridad jurídica del (la) accionante.

“2) Se deje sin efectos la sentencia de 22 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (…) dentro del proceso radicado No. 17001-33-33-003-2017-00263-02, actor: ALBA ELSA LÓPEZ OCAMPO, demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. “3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas (…) que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 2500023-25-000-2006-07509-01 (0112-09), actor: Luis Mario Velandia, demandado: CAJANAL”2 (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la accionante expuso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 6592-6 del 29 de septiembre de 2014 y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Mediante sentencia de 6 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por medio de providencia de 22 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de

Caldas revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que al proferir la sentencia de 22 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado fechada el 4 de agosto de 2010. Precisó que, si bien en la providencia cuestionada se aplicó la sentencia de 28 de agosto de 2018, lo cierto es que tenía que decidirse con fundamento en la del 4 de agosto de 2010, habida cuenta de que “… cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema o asunto, debe aplicarse el principio de favorabilidad a que se refiere el artículo 53 de la Carta Política, esto es, aplicar a favor del trabajador la interpretación que más le favorece …”. 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folio 18 del cuaderno principal. Agregó que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no aplica para los docentes, porque “… el régimen prestacional está definido por la fecha de vinculación a la función pública de la persona natural que sirva como docente oficial”. Explicó que a las personas vinculadas a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les debía aplicar la Ley 33 de 1985 y, por tanto, era jurídicamente válido el reconocimiento de la pensión de jubilación con la

inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dijo que debía tenerse en cuenta que, en materia de tutela, esta Corporación, incluso con posterioridad a la sentencia del 28 de agosto de 2018, ha amparado los derechos fundamentales de docentes que como ella buscaban la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios (radicados números 11001031500020170090100, 11001031500020180259500, 11001031500020180230000, 11001031500020180301200). 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 13 de mayo de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Caldas solicitó que se denegara el amparo solicitado, porque, a su juicio, no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, dado que la decisión cuestionada se profirió, previo estudio juicioso de los fundamentos fácticos y jurídicos pertinentes. Agregó que se remite íntegramente a las consideraciones expuestas en la providencia controvertida4. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de

la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son7: 3 Folio 90 del cuaderno principal. 4 Folio 98 del cuaderno principal. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

• El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora.

En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”9 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). En relación con asuntos similares a este, la Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse10, en el sentido de señalar que frente a ellos se han satisfecho los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello – principio de trasparencia y principio de razón suficiente–, dado que la autoridad

judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), para luego determinar el por qué se apartaba de lo allí decidido. En efecto, en el fallo de 22 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Caldas expuso (trascripción literal): “La Sección Segunda de la Alta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Sentencia T-364 de 2017. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 110010315000201900845-00. que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios. “Sin embargo, esta posición como ya se dijo, fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: ‘(…)’ “El Consejo de Estado en esta nueva oportunidad consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, proferida el 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social: ‘dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos esque se debe limitar dicha base’ (subraya la Sala). “Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes y cotizaciones al

Sistema de Pensiones. “(…) En tal sentido, tomando en cuenta las consideraciones del Consejo de Estado, esta Corporación advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora ALBA ELSA LÓPEZ OCAMPO, dado que los factores cuya inclusión solicita en la demanda (bonificación mensual y prima de servicios) se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 dela Ley 62 de 1985 y respecto de estos no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones” (negrilla y subraya del original). Revisado el contenido de la anterior providencia, se observa que en cumplimiento del principio de transparencia, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la ya rectificada sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Caldas explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201811, mediante el cual se precisó que el hecho de entender que el

artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban el IBL –como lo había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010– “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En ese sentido, la Subsección considera que el hecho de que en la providencia del 22 de marzo de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Caldas estimara que la señora Alba Elsa López Ocampo no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual y la prima de servicios, no constituye el defecto alegado, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-201200143-01), en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró:

“Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en

cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”12. Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado por la señora Alba Elsa López Ocampo, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-201900378-00, entre muchas otras decisiones en el mismo sentido.