CE-11001-03-15-000-2019-02009-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / PRIMA DE RIESGO DE FUNCIONARIOS DEL DAS / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL Encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho alegada respecto al defecto sustantivo o desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación de la demandante.En vista de lo anterior, se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida aplicación de las normas ajustables a la situación de la actora o indebida apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino una inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y romper con los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales. (…) En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los lineamientos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que orientan el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable a la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS. (…) Corolario de lo expuesto en esta

providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho, por lo que, en consecuencia, se confirmará la negativa a la solicitud de amparo invocada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02009-01(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 2 de julio de 2019, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jairo Abdón Carvajal Correa en contra del extinto DAS.

I. EL ESCRITO DE TUTELA

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que el señor Jairo Abdón Carvajal Correa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se anulara la resolución mediante la cual el DAS negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Señaló que el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá tramitó el proceso en primera instancia y, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento del a quo del cual conoció la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que, a través de la providencia del 14 de febrero de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. Argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerado, en la medida en que la corporación judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente trazado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, a su juicio, se precisó «que en casos puntuales como la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS, se señaló claramente la voluntad de que el mismo no constituyera factor salarial». Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y

acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

SEGUNDO: consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 110013333570520140008302 e iniciada por el señor Jairo Abdón Carvajal Correa y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia de unificación de agosto de 2018

[…]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 22 de julio de 2019. 2 Folios 1 a 15.

Mediante auto de 14 de mayo de 20193, la subsección D de la sección tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; por su parte vinculó a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al señor Jairo Abdón Carvajal Correa, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Jairo Abdón Carvajal Correa contra el extinto

DAS, con radicado 2014-00083.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe y solicitó negar el amparo deprecado, en atención a que en el presente asunto no se incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente, dado que la decisión cuestionada se dictó con fundamento en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, de la sección segunda de esta Corporación, así como la sentencia del 16 de abril de 2015, proferida por la sección primera de esta Corporación, en las cuales se indicó que la prima especial de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas. Adicionalmente, indicó que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez únicamente son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no era viable reliquidar los aportes al sistema general de pensiones4. 3.2. La Fiduprevisora S.A. La apoderada general de la referida entidad vocera del Patrimonio Autónomo Público Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, afirmó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la voluntad del legislador, el cual, de

manera clara, señaló que la prima de riesgo para los funcionarios del extinto DAS no constituía un factor salarial. Asimismo, indicó que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en criterios revaluados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 y, por tanto, la providencia cuestionada adolece de un defecto sustantivo5. 3.3. Jairo Abdón Carvajal Correa. El apoderado del señor Jairo Abdón Carvajal Correa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, pues, a su parecer, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3 Visible a folio 56 vto. del cuaderno principal. 4 Folios 51 a 53 del cuaderno principal. 5 Folios 54 a 56 del cuaderno principal. falló en derecho y de conformidad con los conceptos de salario y de primacía de la realidad sobre las formas, acogidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Adicionalmente, sostuvo que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 1º de agosto de 2013, la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS sí constituía salario, prima que fue pagada en forma habitual y periódica como contraprestación de las labores de alto riesgo desempeñadas6.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 2 de julio de 2019, resolvió negar el amparo deprecado, con los

siguientes argumentos7: « […]Revisado el contenido de la providencia que se cuestiona, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la entidad accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en la sentencias de unificación del 1º de agosto de 2013 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 16 de abril de 2015, en sede de tutela, según las cuales la prima de riesgo constituye un factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio. Asimismo, la autoridad judicial accionada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al señalar que la prima de riesgo no hace parte de los factores señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y, por consiguiente, no podía ser considerada como factor para efectos de la liquidación de la pensión de vejez. De conformidad con lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sustentó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideró que la prima de servicios constituía un factor salarial y, a su vez, negó la reliquidación de los aportes al Sistema de Pensiones, en virtud de la sentencia que se indicó como desconocida. En ese sentido, la Sala estima que no se desconoció la sentencia proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado el del 28 de agosto de 2018, ni que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en alguna

arbitrariedad o capricho en la interpretación de dicha sentencia de unificación, razón por la cual la Sala negará el amparo solicitado. […]».

V. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, impugnó el fallo de 2 de julio de 2019, proferido por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial8. 6 Folios 72 a 75 del cuaderno principal. 7 Folios 88 a 94. 8 Folios 103 a 108 vto.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; y el caso concreto. 6.1. Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 201810, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 2 de julio de 2019, por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado. 6.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional11 como esta Corporación12,

inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable13, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia14. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200515 la Corte Constitucional16 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma17 y de procedencia material18 fijados19 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 11 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 12 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela

era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 13 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 14 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 15 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 16 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 17 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los

hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 18 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 19 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. por la misma Corte20. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González21, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes22, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable23, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad

que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 24 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la corporación judicial infringió los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración invocados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al haber proferido la providencia de 14 de febrero de 2019, en la que, 20 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido

[Sentencia T-462 de 2003]. 21 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 22 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado puede presentar directamente acción de tutela en procura de la protección de los intereses patrimoniales del Estado, siempre que la entidad pública afectada

en sus derechos fundamentales 23 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 10 de mayo de 2019, es decir, 2 meses y 26 días después de que se profiriera la providencia de 14 de febrero de 2019 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. 24 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda

trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. presuntamente, se incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial trazado por la sección segunda del Consejo de Estado respecto a la prima de riesgo del DAS? 6.4. Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que el señor Jairo Abdón Carvajal Correa promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto DAS, con radicado 2014-00083, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá profirió la sentencia de 18 de abril de 2018, con la que negó las pretensiones de la demanda. Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación, de manera que la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de febrero de

2019, revocó la providencia de 18 de abril de 2018 para, en su lugar, acceder a las súplicas del libelo introductorio, con los siguientes argumentos: «[…] “El Consejo de Estado en un primer momento, atendiendo al tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS (C.E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005. Rad. 782-2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez). “Esa tesis fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 (Rad. 568-2008, MP. Gustavo Gómez Aranguren), en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Al respecto el Consejo de Estado sostuvo: ‘De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la

pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante. ‘(…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión’. “La anterior posición fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 01 de agosto de 2013, expediente No. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual expresó: ‘Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del

Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. ‘Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. ‘Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional (…). ‘Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las

características especiales de la labor que desarrollaban. ‘(…)Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: ‘Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo’. ‘(…)Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. ‘Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS’. “La Sección Primera de esa Corporación, en la sentencia de tutela del 16 de

abril de 2015, expediente No. 2014-04249-00, C.P. Dra. María Elizabeth García González, al decidir un tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Oralidad que ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado del DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, sostuvo que el Consejo de Estado ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio, pese a que el legislador consagró que la misma no tiene tal connotación. Igualmente, sostuvo que la sentencia objeto de la tutela no incurre en una vía de hecho al considerar que la prima de riesgo es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y salariales de los empleados del DAS, ‘pues el [fallo] se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen’. “De lo anterior, se puede concluir que, no obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones y no se ha pronunciado acerca del

alcance que tiene para las demás prestaciones económicas, si lo ha hecho la Sección Primera de esa Corporación en sede de tutela (sentencia del 16 de abril de 2015, proceso No. 2014-04249-00), aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013 y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los ex empleados del DAS, pues el mismo razonamiento que el hizo el Consejo de Estado