CE-11001-03-15-000-2019-02128-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia. Adecuada aplicación del precedente / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALCriterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNAquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l precedente jurisprudencial de unificación [proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés)] versa sobre dos aspectos a saber: (i) la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos a los cuales le resulta aplicable y (ii) la inclusión de los factores salariales dentro del Ingreso Base de Liquidación, con el fin de calcular el monto de la pensión de jubilación. En ese contexto, se pone de presente que la primera regla no le es aplicable al personal docente, pues acorde con lo dicho en la providencia de 28 de agosto de 2018, ese sector se regía por sus propias normas en cuanto a edad para acceder a la pensión de jubilación y años de servicio para computar el promedio de lo devengado, con miras a determinar el monto del IBL. Por otra parte, la Sala Plena de esta Corporación nada dijo respecto a los regímenes exceptuados de la aplicación de la segunda

regla, motivo por el que el Tribunal accionado, dentro de su autonomía como juez del asunto, podía referirse a la posibilidad de extenderse a la totalidad de los servidores públicos (…) En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal del Tolima dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en el pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), tomándolo como un criterio interpretativo de los factores salariales que debían ser incluidos dentro del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular la [actora] sin perder de vista que se desempeñó dentro del magisterio nacional, pero en tal caso, tomando como punto de partida lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: El consejo de Estado, Sección Segunda mediante sentencia de 25 de abril de 2019, exp. 68001-23-33-000-2015-00569-01, C.P.

César Palomino Cortés, unifico jurisprudencia en lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial. Sin embargo, la presente acción de tutela señala que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas en la mencionada sentencia de unificación, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de

unificación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02128-00(AC)

Actor: OROCIA RODRÍGUEZ ROCHA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Orocia Rodríguez Rocha, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal

Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Orocia Rodríguez Rocha, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estima lesionados por el Tribunal Administrativo del Tolima, como consecuencia de los presuntos errores sustantivo, ausencia de motivación y desconocimiento del precedente judicial, en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son (sic) derecho de igualdad, debido proceso, derecho (sic) al disfrute

completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros.

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la 21 de marzo de 2019

(sic), por la que se revocó la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Juzgado noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que había accedido a las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante.

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si deben o no realizarse descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual período deben aplicarse”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 963 de 27 de julio de 2007 y 0284 de 21 de febrero de 2008, en su lugar, se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Noveno (9º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que con sentencia de 27 de junio de 20182 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada

interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de 21 de marzo de 20193, revocó la decisión apelada, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas y demás agencias en Derecho. La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto sustantivo, en la medida que basó su decisión en lo contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual es inaplicable al régimen docente. Asimismo, estableció que la autoridad judicial accionada fundamentó la decisión cuestionada en el precedente judicial trazado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés)4, providencia que no es aplicable al caso en concreto. En ese orden, puso de presente que el referido pronunciamiento se ocupa de unificar criterios en torno al sistema general de pensiones; sin embargo excluyó de forma expresa su aplicación al sector docente. 1 Folios 1 a 4. 2 Folios 13 a 20. 3 Folio 6 a 12. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3. Trámite Mediante auto de 20 de mayo de 20195 se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tener interés directo en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional6 solicitó ser desvinculado del trámite de la acción constitucional, en la medida que no tuvo injerencia en la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20177.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si la entidad accionada incurrió en defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y ausencia de motivación, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales, frente a los cuales la actora pretende su protección y si es del caso, amparar los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, o por el contrario negar las pretensiones. 5 Folio 36. 6 Folios 44 a 46. 7 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015,

Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes10: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, 8 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 9 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 10 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de

las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”11. En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”12.

En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”13, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del 11 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).

12 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). 13 Sentencia T-538 de 1994. juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” 14. En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] 15. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se

ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto16. Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).

15 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. 16 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática17. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”18. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal

Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció 17 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 18 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que

puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza úna interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando él juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales….” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar

consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 21 de marzo de 2019; por su parte la acción de tutela se presentó el 10 de mayo de 2019, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Orocia Rodríguez Rocha, estima vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia de 21 de marzo de 2019, resolvió la demanda por ella interpuesta, sin tener en cuenta que forma parte del magisterio nacional, sector exceptuado de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993. Asimismo, destacó que el ente judicial tutelado aplicó lo dispuesto por esta

Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), obviando que dicha providencia excluyó expresamente al sector docente en sus consideraciones. Advirtió que como se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó al momento de dictar sentencia que negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social. La parte actora manifiesta que la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por la accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada: “(…) Para la Sala, no es dable reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año

anterior a la adquisición de su status pensional, pues tal pronunciamiento resulta contrario al acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional. En relación con la postura jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, el A quo asumió como fundamento para acceder a las pretensiones de primera instancia, aparte de estar fundamentado en un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, asunto totalmente ajeno al que motiva esta actuación judicial, también dejó de producir efectos, en cuanto a su interpretación del alcance de la Ley 33 de 1985, a partir de la expedición de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 por parte de la Sala Plena de dicha Corporación. (…)”. Teniendo en cuenta las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio. Así, para dilucidar el problema jurídico planteado, es necesario realizar un estudio de las diferentes posiciones en torno a la liquidación pensional de los docentes en Colombia. 5.2.1. Diferentes posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes en Colombia La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y cuya principal finalidad en materia pensional fue unificar los distintos

regímenes que existían en Colombia, determinó en su artículo 27919, algunas excepciones en cuanto a su aplicación, dentro de las cuales incluyó a todos quienes estuvieren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado y regido por la Ley 91 de 1989, norma ésta que sería aplicable para este sector laboral. A su turno, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 señaló que quienes estuvieran vinculados en el servicio docente, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, ingresan a hacer parte del régimen de prima media que se encuentra 19“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Textualmente, ese precepto legal indica: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se

encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi