CE-11001-03-15-000-2019-02138-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURO DE APELACIÓN - Interposición extemporánea [E]sta Sala de decisión advierte que el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, establece que contra el [a]uto que se notifica por estado, el recurso de apelación debe interponerse por escrito dentro de los 3 días siguientes ante el juez que lo profirió, de tal manera, para el caso concreto se observa que el auto que rechazó por caducidad la demanda fue proferido el 31 de julio de 2018 y notificado el 23 de agosto de la misma anualidad por estado, por lo que aquel fue desfijado el 28 de los mismos mes y año; en consecuencia, el recurso de apelación fue extemporáneo al ser radicado el 31 de agosto de 2018, es decir, por fuera del término fijado legalmente. Adicionalmente, el apoderado judicial del actor también contó con la posibilidad de interponer recurso de reposición y en subsidio el de queja, contra la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de alzada. (…) Así pues, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente era el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho correspondiera en el trámite del proceso ordinario, frente a lo cual el juez de tutela no puede actuar como una instancia adicional invadiendo la competencia del juez competente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02138-00(AC)

Actor: WILLIAM EULOGIO GONZÁLEZ TABORDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor William Eulogio González Taborda, en nombre propio, contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 14 de noviembre de 2018, con la que se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que a su vez 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 28 de mayo de 2019. rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que instauró demanda en el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo con el que fue retirado de la institución castrense, cuyo conocimiento correspondió a la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual emitió la providencia de 31 de agosto de 2018 con la que negó las pretensiones del libelo introductorio, la cual fue notificada el 23 de los mismos mes y año. Indicó que interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sin embargo, la mencionada autoridad judicial lo rechazó por extemporáneo, a través de auto de 14 de noviembre de 2018. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto por lo siguiente: «[…] el Magistrado Ponente de la Decisión de rechazo de la demanda señaló que el término se debe contar desde el día siguiente a la ejecución del acto administrativo demandado, lo cierto es que las pruebas que ha señalado están provistas (sic) ilicitud, no es cierto como lo señaló la entidad demandada que el acto se haya notificado el 21 de febrero de 2017 ni que se haya empezado a ejecutar ese mismo día, pues ni siquiera la sección de personal del Comando General que realizó la notificación tenía conocimiento que se hubiera producido este acto administrativo. La unidad a la que pertenecía el oficial solo recibió el acto administrativo hasta el día siguiente a su emisión y la comunicación al Actor finalmente se realizó el día 9 de marzo de 2017 como consta en el documento anexo, el

cual también obra en el expediente. […]». 2 Folios 1 a 11 vto. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] Como consecuencia de lo anterior dígnese REVOCAR el auto calendado el 14 de noviembre de 2018 notificado el día 15-11-2018 y dar continuidad al trámite de la segunda instancia […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de mayo de 20193, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor William Eulogio González Taborda contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con radicado 2017-04330.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe en el que efectuó una síntesis de las actuaciones procesales relevantes y solicitó declarar la improcedencia y, que de considerar que es viable el estudio de fondo, negar las pretensiones de la demanda, en tanto el accionante contó con la posibilidad de

ejercer todos los mecanismos de defensa que tenía a su disposición y la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas; lo anterior, en atención a que la demanda fue rechazada por caducidad y el recurso de apelación por extemporáneo.

IV. CONSIDERACIONES 3 Visible de folio 19 vto. del cuaderno principal.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, del requisito de subsidiariedad en el caso concreto. 4.1. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la providencia de 14 de noviembre de 2018. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional4 como esta Corporación5,

inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable6, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración 4 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez

(AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 6 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de justicia7. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20058 la Corte Constitucional9 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma10 y de procedencia material11 fijados12 por la misma Corte13. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González14, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable15, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Del caso concreto – Ausencia de los requisitos de procedencia de subsidiariedad. 7 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004,

Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 8 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 9 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 10 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 11 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 12 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 13 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y

T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 14 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 15 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 13 de mayo de 2019, es decir, 5 meses y 29 días después de que se profiriera la providencia que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación el 14 de noviembre de 2018. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional16 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión

que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. Así pues, la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que el señor William Eulogio González Taborda 16 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. no agotó en debida forma los recursos procedentes al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación, Ministerio

de Defensa, Ejército Nacional. Al respecto, esta Sala de decisión advierte que el artículo 24417 de la Ley 1437 de 2011, establece que contra el Auto que se notifica por estado, el recurso de apelación debe interponerse por escrito dentro de los 3 días siguientes ante el juez que lo profirió, de tal manera, para el caso concreto se observa que el auto que rechazó por caducidad la demanda fue proferido el 31 de julio de 2018 y notificado el 23 de agosto de la misma anualidad por estado, por lo que aquel fue desfijado el 28 de los mismos mes y año; en consecuencia, el recurso de apelación fue extemporáneo al ser radicado el 31 de agosto de 2018, es decir, por fuera del término fijado legalmente. Adicionalmente, el apoderado judicial del actor también contó con la posibilidad de interponer recurso de reposición y en subsidio el de queja, contra la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de alzada. Al respecto los artículos 242 y 245 de la Ley 1437 de 2011, dispone: «[…] ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. […]» «[…] ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión

y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. […]» A su vez, el artículo 353 del Código general del Proceso (antes CPC), señala: 17 ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. « […] ARTÍCULO 353. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó

la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. […]» Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la decisión que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que a su vez rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no fue recurrida en reposición ni en queja. Así pues, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces

improcedentes, ya que la autoridad judicial competente era el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho correspondiera en el trámite del proceso ordinario, frente a lo cual el juez de tutela no puede actuar como una instancia adicional invadiendo la competencia del juez competente Corolario de lo anterior, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por el señor William Eulogio González Taborda contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. RECHAZAR por improcedente la solicitud de amparo invocada por el señor William Eulogio González Taborda dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CARMELO PERDOMO CUÉTER