CE-11001-03-15-000-2019-02148-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) [B]asta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 8 de noviembre de 2018, la citada Sentencia, había perdido vigencia. En consecuencia, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de servicios y la asignación adicional 20%. Frente a ellos, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación

pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02148-00(AC)

Actor: FABIO ORTIGOZA TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el señor Fabio Ortigoza Torres, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Huila y el Juzgado 5 Administrativo 5 del Circuito de

Neiva.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. El señor Fabio Ortigoza Torres, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 11 de mayo de 2017 y 8 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo de Huila, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la

administración de justicia, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en las ordenes judiciales de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Se declare que el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, integrada por los magistrados BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS, JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Y GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias del 11 DE MAYO DE 2017 y 24 DE ENERO DE 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente FABIO ORTIGOZA TORRES

contra La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 41001333300520160016601.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al

JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA Y al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, Integrada por los Magistrados BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS, JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Y GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una

nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-0002006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. (Negrilla del texto) 1.2. Hechos 3. 1) El señor Fabio Ortigoza Torres laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 4122 de 18 de septiembre de 2015, se le reconoció pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, el señor Fabio Ortigoza Torres, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo aludido y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionado. 5. 3) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 11 de mayo de 2017 proferida en audiencia inicial, el Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Neiva, negó las pretensiones de la demanda. 6. 4) El señor apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Huila confirmó la providencia de

primera instancia, y, en consecuencia, determinó que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año y sobre los que se haya realizado aportes. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

7. El accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente.

8. Analizó el defecto sustantivo y la falta de motivación conjuntamente bajo los siguientes argumentos: 1) El Tribunal realizó una equívoca interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de pensión de vejez de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y 2) La parte resolutiva de la Sentencia no es congruente con la parte motiva de la misma, en lo atiente a la aplicación e interpretación de la Ley 33 de 1985.

9. En lo relativo al desconocimiento del precedente, el accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Huila se apartó de la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación que, aunque no trato el régimen especial de jubilación aplicable a los docentes, si precisó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición

del estatus de pensionado, los cuales, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral (artículo 53 de la Constitución Política), no se debía tomar de manera taxativa sino meramente enunciativa.

10. Adicionalmente, adujo que, en virtud de la exclusión establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 respecto de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia pensional, reafirmada por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que el régimen aplicable para quienes se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia, era el establecido en las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es, la Ley 91 de 1989, que contempla el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, entendiendo salario como las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

11. Referenció el precedente judicial fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación con radicado 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018 para indicar que, en este se fijaron unas reglas frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y particularmente se determinó que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

12. Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Huila aplicó las

normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos que no son análogos como el de la referencia, advirtiendo que lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, particularmente que para el cálculo de la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esas disposiciones legales o de que hubieren sido objeto de cotización.

13. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo, 2) falta de motivación y 3) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

14. Por Auto de 23 de mayo de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y vincular a la NaciónMinisterio de

Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como tercero vinculado. 1.4.2. Intervenciones

15. El Tribunal Administrativo de Huila2, por conducto de su titular, contestó la acción de tutela y se opuso a la misma, al respecto señaló que no se configuraron los defectos alegados, en la medida que la providencia enjuiciada, cuya fecha cita erróneamente el actor: 1) fue motivada y 2) tuvo en cuenta la Sentencia de 28 de agosto de 2018 que revaluó el precedente de 4 de agosto de 1 Folio 61. 2 Folios 69 y 70. ese mismo año, en relación con la aplicación del régimen pensional previsto en la

Ley 33 de 1985.

16. Adicionalmente, sostuvo que la reciente Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 ratificó las reglas sobre factores salariales para liquidaciones pensionales, contenidas en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 y las extendió a los docentes. En ese orden, solicitó la negación el amparo solicitado.

17. La Fiduprevisora S.A3, en calidad de vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

18. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

19. El Ministerio de Educación4, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes del accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y, por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

20. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por

ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

21. El Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Neiva y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones preliminares. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.1. Competencia

22. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestiones preliminares 2.2.1. De los defectos alegados 3 Folios 118 y 119. 4 Folios 134 a 138.

23. Si bien el accionante invocó tres defectos respecto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, a saber, 1) defecto sustantivo, 2) desconocimiento del precedente y 3) falta de motivación, la Sala considera oportuno indicar que de una lectura integral de la acción, los argumentos expuestos fundamentan las causales de desconocimiento del precedente –

Sentencia de 4 de agosto de 2010y, defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional contenidas en las Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, motivo por el cual, la Sala procederá a estudiar específicamente estas dos causales, como quiera que si bien se hace alusión a la falta de motivación, no existe un argumento autónomo frente a ese defecto. 2.2.2. De la fecha de la providencia de segunda instancia enjuiciada

24. Si bien, el accionante a lo largo del escrito de tutela manifestó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila era de 24 de enero de 2019, se constata a folio 40 que la misma fue de 8 de noviembre de 2018, información que a su vez, fue corroborada por la autoridad judicial en su respectivo informe obrante a folios 69 y 70 del expediente, por tal motivo se tomará la fecha de 8 de noviembre de 2018. 2.2.3. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación.

25. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 41001-33-33-005-2016-00166-01 que se adelantó en

primera instancia ante el Juzgado 5 Administrativo Oral de Neiva y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Huila, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos

26. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

27. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial5

28. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que6:

29. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 08 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Huila, mediante la cual, se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

30. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 8 de noviembre de 2018, quedando ejecutoriada el 29 de noviembre del mismo año7 y la acción de tutela se interpuso el 14 de mayo de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

31. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

32. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial del accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

33. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 5 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de

agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Folio 57.

34. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

35. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Huila, el 8 de noviembre de 2018, se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial8 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente9 y desconocimiento del precedente10

36. A juicio del accionante, las providencias enjuiciadas efectuaron una interpretación errónea al aplicar las Sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional y de la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajustan a su situación particular y, de otro lado, desconocieron el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

37. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente

8 Supra. pie de página 2. 9 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 10 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 38. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

39. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes11 y 2) En su artículo 15,

11 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. numeral 2 [Pensiones], literales A y B, estableció: A) la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y B) El derecho a una “pensión de jubilación” para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. Renglón seguido, agregó que tales pensionados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

40. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los

requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

41. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

42. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200312, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 12 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

43. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró,

expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985).

44. En ese orden, es válido concluir que con la expedición del citado Acto Legislativo, para efectos y régimen pensional, únicamente se fijaron dos grupos, (1) los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y (2) los vinculados con posterioridad a la aludida fecha. 45. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

46. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

47. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la

base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

48. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

49. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

50. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 51. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

52. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 201813, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculad