CE-11001-03-15-000-2019-02205-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 para los vinculado antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONALAquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989. Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, al accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985 (…) [E]n tal sentido, la autoridad

acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, por tanto, consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, y de conformidad con lo previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sólo podían tenerse en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, por remisión de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y en ese orden, al revisar la nómina del año anterior al retiro de los accionantes, se constató que los factores que reclamaron vía judicial, no se encontraban previstos en la norma aplicable. Así mismo, indicó que la postura que manejaba el Consejo de Estado, consistente en reconocer la pensión con base en el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con fundamento en que la Ley 33 de 1985 no señalaba de forma taxativa los emolumentos a tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones de los docentes, fue recogida por ésta Corporación a través de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la cual, no se hizo otra cosa que acoger el criterio de la Corte Constitucional. El criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, radica en que únicamente se liquida la prestación con base en los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N 1 de 2005. En todo caso, advierte la Sala que no le asiste razón a los accionantes, pues como ya se expuso en líneas anteriores,

el tribunal cuestionado sustentó su decisión en el precedente del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio del cual se recogió la postura de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, mediante las cuales si bien no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02205-00(AC)

Actor: LUZ MARINA SALGADO JARABA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA TEMA: Tutela contra providencia judicial – IBL docentes SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por las señoras Luz Marina Salgado Jaraba [quién aduce ser cónyuge supérstite del causante Adalberto Flórez Vega], Emma Asunción Alarcón Navarro [quién aduce ser cónyuge supérstite del causante Carlos

Causil Nvarro], Nelcy Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de 2015.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 23 de mayo de 2019, las señoras Luz Marina Salgado Jaraba y Emma Asunción Alarcón Navarro, Nelcy Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, por conducto de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el objetivo de que se les protejan sus derechos fundamentales “al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica”.

Tales garantías las consideraron vulneradas con ocasión de las sentencias de: (i) 30 de octubre de 2018 que resolvió la situación jurídica del causante Adalberto Flórez Vega, quién en vida era el cónyuge de la señora Luz Marina Salgado Jaraba dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2300133-33-004-2016-00131-01; (ii) 31 de octubre de 2018 que resolvió la situación jurídica del causante Carlos Causil Navarro, quién en vida era el cónyuge de la señora Emma Asunción Alarcón Navarro dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-007-2015-00169-01; (iii) 30 de

octubre de 2018 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de la señora Nelcy del Carmen Vallejo Villadiego dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-001-2015-00144-01; y (iv) 30 de octubre de 2018 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del señor Pedro Rafael Bruno Uparela dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-003-2016-00479-01, proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de las cuales revocó las decisiones adoptadas por los jueces de primera instancia, para, en su lugar, denegar las pretensiones de las demandas promovidas por los accionantes contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag-. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Los causantes Adalberto Flórez Vega y Carlos Causil Navarro, y los señores Nelcy Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, solicitaron la reliquidación de sus pensiones de jubilación al Fomag, sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.  Dichas solicitudes fueron negadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag.  Inconforme con lo anterior, promovieron procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales fueron decididos en primera instancia de manera favorable a sus pretensiones.

 Los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, fueron desatados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, autoridad que revocó la decisión de primera instancia, con fundamento en el precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la cual se advierte que, únicamente se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes al sistema pensional, para efectos de liquidar el IBL de la prestación. 1.3. Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: “Sírvase tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia material y a la seguridad jurídica y en consecuencia:

1. Ordene la anulación de las decisiones del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Decisión… 1.1.Sentencia del 30/10/2018. Radicado No. 23-001-33-33-004-2016-00131-01.

Demandante: Adalberto Flórez Vega. 1.2.Sentencia del 30/10/2018. Radicado No. 23-001-33-33-001-2015-00144-01.

Demandante: Nelcy Vallejo Villadiego. 1.3.Sentencia del 30/10/2018. Radicado No. 23-001-33-33-003-2016-00479-01.

Demandante: Pedro Bruno Uparela. 1.4.Sentencia del 31/10/2018. Radicado No. 23—01-33-33-007-2015-00169-01.

Demandante: Carlos Causil Navarro.

2. Ordene a la autoridad judicial accionada que profiera decisión en cada uno de los

expedientes reseñados anteriormente: 2.1.De acuerdo con el numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989 respecto de los factores salariales aplicables a la liquidación de pensiones docentes. 2.2.Acogiendo la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01; en la que manifiesta que “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” 2.3.Aplicando el principio de favorabilidad frente a las posibles interpretaciones que puedan presentarse del tema debatido, en el marco de su autonomía judicial.” 1.4. Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto debió aplicar la regla para liquidar el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 según el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en vez de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la misma Corporación, teniendo en cuenta que la subregla contenida en esta última, no es aplicable a los docentes. 1.5. Trámite de instancia Con auto de 20 de mayo de 2019, este Despacho admitió la solicitud de amparo respecto de los señores Nelcy Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, y vincular a los a los Jueces 1º y 3º Administrativos de Montería, así como a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio – Fomag – y a la Fiduprevisora S.A. para que ejercieran su derecho a la defensa. En relación con las señoras Luz Marina Salgado Jaraba [quién adujo ser la cónyuge supérstite de Adalberto Flórez Vega] y Emma Asunción Alarcón Navarro [quién adujo ser la cónyuge supérstite de Carlos Causil Navarro], el Despacho Ponente dispuso inadmitir la acción de amparo por cuanto no acreditaron la calidad en que actúan en la tutela de la referencia, y para ello, se otorgó un plazo de 3 días contados a partir de la notificación del auto, para que procedieran a subsanar. Cumplidos los términos y las notificaciones ordenadas, el expediente ingresó nuevamente al Despacho el 30 de mayo de 2019 sin que las señoras Luz Marina Salgado Jaraba y Emma Asunción Alarcón Navarro, se pronunciaran a efectos de corregir la demanda de tutela. Mediante auto de 31 de mayo de 20191, el Despacho resolvió rechazar la solicitud de amparo frente a las señora Luz Marina Salgado Jaraba y Emma Asunción Alarcón Navarro. 1.6. Contestaciones Surtidas las notificaciones, únicamente se pronunció el Ministerio de Educación Nacional2, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. 1 Folios 38 y 39. 2 Folios 29 a 31. Manifestó que la tutela de la referencia es improcedente por la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora y de un

perjuicio irremediable. Finalmente, advirtió que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no es esta entidad la llamada a responder por las pretensiones de los accionantes, y en ese sentido, solicitó su desvinculación.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Nelcy del Carmen Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, contra las sentencias de: (i) 30 de octubre de 2018 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de la señora Nelcy del Carmen Vallejo Villadiego dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-001-2015-00144-01; y (ii) 30 de octubre de 2018 por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del señor Pedro Rafael Bruno Uparela dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-003-2016-00479-01, proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestiones previas 2.2.1. El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carece de legitimación en la causa por pasiva.

No obstante, es preciso señalar que ésta hizo parte de los procesos de nulidad y

restablecimiento del derecho promovidos por los accionantes, tal como se evidencia en los fallos reprochados, originarios de la presente acción. Por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerla como tercera con interés y en consecuencia, se negará su petición. 2.2.2. En cuanto a las tutelantes Luz Marina Salgado Jaraba y Emma Asunción Alarcón Navarro, este Despacho señala que, como quiera que no subsanaron la acción de tutela de la referencia dentro del término otorgado para ello, consistente en acreditar la calidad de cónyuges supérstites de los causantes Adalberto Flórez Vega y Carlos Causil Navarro, respectivamente, será declarada la falta de legitimación en la causa por activa. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró los derechos fundamentales “al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica”, en el curso de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los radicados Nros. 23001-33-33-001-2015-00144-01 y 23001-33-33-2016-00479-01, promovidos por Nelcy del Carmen Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela, respectivamente, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iv) de ser superados, estudio del caso concreto.

2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,3 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,4 y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.5 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento

jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Negrilla con subrayado fuera de texto. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra sentencia de tutela, puesto que las providencias judiciales que censuran los accionantes, fueron proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los radicados Nros. 23001-33-33001-2015-00144-01 y 23001-33-33-2016-00479-01, que promovieron contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 , la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Ahora bien, es preciso advertir que la acción de tutela pretende cuestionar los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 30 de octubre de 2018, las cuales fueron notificadas en 9 de noviembre de la misma anualidad a través de correo electrónico, mientras que la acción de tutela se presentó el 16 de mayo de 2019, por tanto, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos

fundamentales invocados. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que los accionantes no disponen de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Así mismo, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la parte actora se tramitó en primera instancia ante juzgados administrativos, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.7 Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la

confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto debió aplicar la regla para liquidar el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 según el criterio establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en vez de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la misma Corporación, teniendo en cuenta que la subregla contenida en esta última, no es aplicable a los docentes. Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada, para luego (ii) abordar el estudio del cargo planteado por la parte actora. 2.6.1. La normatividad en materia pensional al personal docente La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: 7 Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó

la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto8, 6 de septiembre9 y 23 de noviembre de 201710. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en

vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es el, 27 de junio de 2003. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación. 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 10 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.

11001-03-15-000-2017-02760-00. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo 3°, modificado por la Ley 62 de 1985 artículo primero indica: “ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una

entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Adicionalmente, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Por ello el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso de la parte actora, corresponde a aquél previsto en las Leyes 33, 62 de 1985 y 91

de 1989. Por lo tanto, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que tal y como lo interpretó y afirmó de forma razonada la autoridad judicial demandada, al accionante, en su calidad de docente, se le aplica la Ley 33 de 1985, con las modificaciones que introdujo la Ley 62 de 1985, según la cual para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: (i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y (ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados, Lo anterior, de acuerdo a las preceptivas y alcance del artículo 3º de la referida ley, que fuera modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 2.6.2. Del desconocimiento del precedente En el sub examine los señores Nelcy del Carmen Vallejo Villadiego y Pedro Rafael Bruno Uparela afirmaron que la autoridad acusada desconoció la regla definida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el