CE-11001-03-15-000-2019-02221-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión gracia del señor [LJMH]. Además, la solicitud de amparo formulada por la parte actora carece del requisito de inmediatez, por cuanto la providencia cuestionada fue dictada el 27 de septiembre de 2018, notificada el 14 de noviembre de 2018, mientras que la tutela fue presentada el 17 de mayo de 2019. Es decir, la parte actora dejó transcurrir 6 meses y 3 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se declarará improcedente el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02221-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada por el Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPcontra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La entidad actora ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: “a. Sirvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del 27 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-2342-0002014-00995-01 (0455-2015).

b. Consecuentemente se sirva ordenar al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A dictar nueva sentencia ajustada a derecho confirmando el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales

para ello.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia, suspender los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A de fecha 27 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-2342-000-2014-00995-01 (0455-2015), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Luis José Mesa Hernández nació el 16 de septiembre de 1954 y prestó sus servicios al departamento de la Guajira y al Distrito Capital de Bogotá, como docente departamental y nacionalizado, acreditando más de 20 años de servicio.

El 24 de febrero de 2013, le solicitó a CAJANAL el reconocimiento de la pensión gracia. Esa solicitud fue negada por la UGPP mediante las resoluciones RDP 058211 de 2013, RDP 002469 de 2014 y RDP 002728 de 2014. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la nulidad de los referidos actos administrativos. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a la demandada reconocer

y pagar a su favor una pensión gracia desde el momento en que cumplió el estatus pensional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2014, negó las pretesiones de la demanda, porque el tiempo acreditado despues del 22 de mayo de 1991 es de carácter nacional. Contra esa decisión la parte demandante presentó recurso de apelación. El 27 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A profirió fallo de segunda instancia, en el que revocó la decisión apelada y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que en la sentencia de unificación proferida el 21 de junio de 2018, dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), se estableció que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo relevante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financiaban el pago de los salarios y prestaciones de los educadores, y también de la intervención que efectuaba el delegado del FER – Fondo Educativo Regionalen su nominación. Señaló que el demandante demostró que fue nombrado en plazas de carácter territorial. Por ello, consideró que acreditó los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que probó la vinculación como docente nacionalizado por 20 años, cuenta con más de 50 años de edad y buena conducta en el desempeño del cargo.

3. Fundamentos de la acción Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que las transferencias realizadas por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 1993, no son recursos propios de dichos entes.

De modo que el situado fiscal, entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, no dejó de hacer parte de los recursos de la Nación, pues la distribución de este a los Fondos Educativos Regionales – FER-, se hizo con el fin de que las entidades territoriales actuaran como administradoras del mismo y no como como propietarias de este. De ahí que se ejecutara con presupuesto y contabilidad independiente, para diferenciarlos de los recursos propios de los entes territoriales. Por lo anterior, adujo que los actos de nombramiento de docentes proferidos por los representantes de los entes territoriales que hacían parte de los FER, eran realizados como delegados del gobierno central, bajo el aval del representante del Ministerio de Educación Nacional, y no como nominador de docentes territoriales o nacionalizados. En este contexto, advirtió que la interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 no es acertada, pues desconoce la fuente de financiación y la naturaleza del situado fiscal. Adujo que se configuró defecto fáctico en la decisión cuestionada, porque las pruebas aportadas al expediente demostraban que el señor Mesa Hernández estuvo nombrado como docente del orden nacional, al menos desde el 10 de

marzo de 1995. Señaló que estaba demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, porque, acorde con lo ordenado en la decisión judicial, debe pagarse una pensión, y su correspondiente retroactivo, sin que el beneficiario cumpla los requisitos legales. Advirtió que la sentencia de unificación proferida el 26 de julio de 2018 por la Sección Segunda de esta Corporación ha ocasionado un impacto fiscal que puede ascender a los $10.5 billones de pesos. Además, de causar un impacto jurídico, pues: i) tiene conocimiento de 25 peticiones de aplicación de extensión de la jurisprudencia presentadas por docentes interesados en el reconocimiento de la pensión gracia; ii) existen 392 procesos judiciales activos por reconocimiento de la pensión gracia, cuyas peticiones ascienden a $25.326.954.618,92 y; iii) existen 499 peticiones de reconocimiento de pensión gracia.

4. Actuación procesal El 21 de mayo de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y al señor Luis José Mesa Hernández como terceros interesados en el resultado del proceso.

5. Oposición El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, ponente de la decisión controvertida y en representación de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, señaló que el fallo cuestionado se encuentra sustentado en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 21 de junio de 2018.

Resaltó que lo relevante para el reconocimiento de la pensión gracia es la

acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada.

6. Terceros con interés El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C señaló que se remitía a lo resuelto en la providencia cuestionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se

atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”3.

3. Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la que ordenó reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor Luis José Mesa

Hernández. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de

Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3 Sentencia SU-573 de 2017. 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso

extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero5. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá

contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: 5 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos

jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en

que se reconoció la pensión gracia del señor Luís José Mesa Hernández. Además, la solicitud de amparo formulada por la parte actora carece del requisito de inmediatez, por cuanto la providencia cuestionada fue dictada el 27 de septiembre de 2018, notificada el 14 de noviembre de 2018, mientras que la tutela fue presentada el 17 de mayo de 2019. Es decir, la parte actora dejó transcurrir 6 meses y 3 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente en comisión

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ