CE-11001-03-15-000-2019-02270-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES QUE

DEFINIERON RECUSACIÓN CONTRA MAGISTRADA DE LA SALA ESPECIAL

DE INSTRUCCIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA /

APLICACIÓN DE ÉSTANDARES INTERNACIONALES SOBRE LA GARANTÍA

DE LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL PARA RESOLVER RECUSACIONES E IMPEDIMENTOS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria adecuada / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Valoración normativa

adecuada / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE VINCULANTENo

configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala determinar si acertó el juez de tutela de primera instancia, al concluir que las providencias del 10 de mayo de 2019, dictadas por la [autoridad judicial demandada], no incurrieron en defecto fáctico, en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, cuando declararon fundada la recusación formulada contra la [parte actora]. (…) Respecto del supuesto desconocimiento de la regla de taxatividad de las causales de impedimento previstas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la Sala precisa que (…), la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta dicha regla. Sin embargo, consideró que resultaba insuficiente para tener por cumplida la garantía de imparcialidad [y por ello] acudió a los estándares de derecho internacional sobre la garantía de imparcialidad, concretamente a la denominada teoría de apariencia de imparcialidad. (…) [No obstante,] [a] juicio de

la actora, esa teoría resulta inaplicable porque no está prevista en la legislación interna ni ha sido acogida por la jurisprudencia nacional. [Como tampoco se encuentra en el] bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, no es vinculante para decidir sobre la recusación formulada en su contra. (…) [L]a Sala considera que (…), la Corte Constitucional sí ha aceptado que en el derecho interno colombiano pueden tenerse en cuenta los pronunciamientos [supranacionales], puesto que constituyen criterios hermenéuticos relevantes para efecto de determinar el contenido y alcance de derechos fundamentales. (…) La Sala estima que, en los términos exigidos por la Corte Constitucional, la autoridad judicial demandada cumplió con la carga argumentativa requerida para apartarse del precedente que señala la taxatividad de las causales de recusación e impedimento, por cuanto advirtió que, para resolver la recusación, dichas causales resultaban insuficientes y era necesario acudir a estándares internacionales sobre la garantía de imparcialidad judicial. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: acertó el juez de tutela de primera instancia, al concluir que las providencias del 10 de mayo de 2019, dictadas por la [autoridad judicial demandada], no incurrieron en defecto fáctico, en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, cuando declararon fundada la recusación formulada contra la [parte actora]. (…) En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del

Consejero Milton Chaves García., sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02270-01(AC)

Actor: CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ

Demandado: SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE INSTRUCCIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de junio de 2019, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. Por consiguiente, formuló las

siguientes pretensiones:

2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto las decisiones emitidas por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, el pasado 10 de mayo de 2019, dentro de los radicados 52240 y

52601.

3. Ordenar a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, resolver la recusación conforme a las causales consagradas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y bajo el principio de taxatividad1.

2. Hechos 1 Folios 42 y 43.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez es mayor en servicio activo del Ejército Nacional. 2.2. El 28 de septiembre de 2018, la demandante solicitó al Comando del Ejército Nacional comisión administrativa para ocupar el cargo de magistrada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala Especial de Instrucción. 2.3. Por Resolución 7182 del 5 de octubre de 2018, el Ministro de Defensa Nacional autorizó la comisión solicitada por la actora. 2.4. El 8 de octubre de 2018, la demandante se posesionó en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.5. La magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez asumió el conocimiento de los procesos con radicados 52240 y 52601, en los que aparece como investigado el senador Álvaro Uribe Vélez y como parte civil el senador Iván Cepeda. 2.6. El 1° de abril de 2019, la parte civil de dichos procesos penales formuló recusación contra la magistrada Lombana Velásquez, por estimar que se configuraron las causales previstas en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 99 de la Ley 600 de 20002. Según la parte civil, la imparcialidad de la magistrada se ve comprometida porque tuvo relación de dependencia frente al senador Álvaro Uribe Vélez, cuando fungió como Presidente de la República y comandante de las

fuerzas militares, entre 2002 y 2010, y porque trabajó en la oficina del apoderado judicial del senador Álvaro Uribe Vélez. 2.7. El 3 de abril de 2019, la magistrada Cristina Eugenia Lombana Velásquez manifestó que no aceptaba la recusación, porque, a su juicio, i) no se evidencia la utilidad o menoscabo frente al conocimiento de la investigación adelantada contra el senador Uribe Vélez, toda vez que el único interés que la motiva es «la recta e imparcial administración de justicia»; ii) la vinculación institucional con el Ejército Nacional y la subordinación mientras el senador Uribe Vélez fue Presidente de la República no dan cuenta de la existencia amistad íntima, y iii) de la relación laboral que tuvo con el apoderado del senador Uribe Vélez no pueden derivarse los sentimientos de gratitud, aprecio o amistad íntima a los que se refiere la parte civil. 2 Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal.

[…]

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial.

[…]

8. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, sea socio de alguno de los sujetos procesales, del denunciante o perjudicado en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en

comandita simple o de hecho. 2.8. Mediante autos del 10 de mayo de 2019, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia declaró fundada la recusación y separó a la magistrada Lombana Velásquez del conocimiento de los procesos 52240 y 52601. En síntesis, consideró que estaba comprometida la imparcialidad de la magistrada, por cuanto está vinculada a la rama ejecutiva del poder público y desde las «instancias de poder en la carrera administrativa de las Fuerzas Militares, podrían llegar situaciones que afectarían la tranquilidad, buen juicio y ponderación de la Honorable Magistrada, habida cuenta de ser eventualmente perjudicada por decisiones administrativas que comprometan su grado militar, y hasta la misma comisión administrativa que la mantiene en tan alta posición dentro de la justicia ordinaria»3. Que la garantía de imparcialidad debe interpretarse de manera sustancial y no bajo la estricta visión de la taxatividad de las causales de recusación.

3. Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) que el asunto tiene relevancia constitucional, puesto que las providencias cuestionadas desconocen la taxatividad de las causales de impedimento y recusación y equivocadamente las asimilan a las causales de incompatibilidad e inhabilidad; ii) que no cuenta con otro mecanismo de defensa, pues las providencias acusadas no son susceptibles de recursos, de conformidad con lo previsto en la Ley 600 de 2000; iii) que hay inmediatez, toda vez que las

providencias atacadas fueron dictadas el 10 de mayo de 2019; iv) que fueron debidamente identificados los hechos que derivaron en la vulneración de derechos fundamentales, y v) que no se cuestiona una sentencia de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en los siguientes defectos específicos: 3.2.1. Defecto fáctico. La demandante alega que la decisión de declarar fundada la recusación carece de prueba objetiva y fundamento teórico razonable, pues se concluyó que su pertenencia a las fuerzas militares, per se, implicaba una sospecha sobre la parcialidad y dependencia en el ejercicio del cargo como magistrada de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que sería «susceptible de presiones dentro del estamento militar para la toma de decisiones, lo que pondría en riesgo mis intereses personales»4. 3.2.1.1. Que esa decisión cuestiona gravemente el ejercicio de la profesión de la actora y desconoce las capacidades académicas y de experiencia con las que cuenta para asumir el conocimiento de los procesos penales a su cargo. Que, incluso, se desconoce que ha ejercido con buen crédito e independencia el cargo de juez penal militar. 3.2.1.2. Además, la demandante sostuvo que el defecto fáctico también se configura porque se hacen valoraciones subjetivas, carentes de sustento y 3 Folios 90 y 119. 4 Folio 20. «abiertamente discriminatorias por mi origen castrense», sin ningún respaldo probatorio. 3.2.1.3. Que tampoco hay prueba que demuestre la configuración de las causales

de recusación alegadas por la parte civil [numerales 1, 5 y 8 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000]. Que, de hecho, fue por la falta de prueba que la autoridad judicial demandada se vio obligada a acudir a instituciones jurídicas de origen internacional, sin tener en cuenta las consecuencias de la decisión, pues el criterio fijado en las providencias cuestionadas (que la condición de militar en servicio activo constituye causal de recusación) amenaza con dejar sin carga laboral al despacho del que es titular. 3.2.2. Defecto sustantivo. La demandante sostuvo que las providencias cuestionadas no se ajustaron a las causales de impedimento y recusación previstas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, a pesar de que eran la única norma que debía analizarse para resolver el caso concreto. Que si bien la autoridad judicial demandada acude a la teoría de la apariencia de imparcialidad, lo cierto es que esa teoría no está prevista en la legislación colombiana ni ha sido utilizada por la jurisprudencia del país y, por lo tanto, no puede servir para ampliar las causales de recusación, causales que se rigen por el principio de taxatividad. 3.2.2.1. Que el defecto sustantivo también se concreta en que la autoridad judicial demandada equiparó erróneamente el régimen jurídico de los impedimentos y recusaciones con el régimen de las incompatibilidades, a tal punto que en lugar de resolver sobre una recusación, terminó decidiendo sobre una incompatibilidad, cuestión que se aleja completamente de las funciones de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal. 3.2.2.2. La demandante alega que la autoridad judicial demandada debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996, que prohíbe a los militares activos ejercer cargos en la Rama Judicial. Que la inaplicación de una norma que contradice la Constitución no es una facultad, sino una obligación, y que, de no hacerlo, se incurre en un defecto sustantivo, en los términos de la sentencia SU-659 de 2015. 3.2.2.2.1. Que a pesar de que el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996 fue declarado exequible mediante la sentencia C-037 de 1997, dicho pronunciamiento fue proferido antes de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 y el Código Penal Militar, que dejan clara la autonomía de la justicia penal militar frente al mando operativo y que para ejercer dicha función debían cumplir las mismas calidades propias de los jueces de la República. 3.2.2.2.2. Que, incluso, la actora tomó posesión en el cargo de magistrada de la Corte Suprema de Justicia y ninguna autoridad manifestó que existiera incompatibilidad, porque el régimen de carrera de las Fuerzas Militares la habilita para que se desempeñe en cualquier cargo privado o público, bajo la figura denominada comisión administrativa permanente. Que eso demuestra que también se desconoció la situación administrativa de la actora, habida cuenta de que «hablan de una doble condición administrativa, cuando en realidad es una

sola figura regulada por un decreto con fuerza de ley»5. 3.2.2.2.3. Que esa confusión proviene de la indebida aplicación de la Ley 909 de 2004, por cuanto se pasó por alto que esa ley no se aplica al personal uniformado 5 Folio 38. de las Fuerzas Militares y de Policía, de conformidad con el artículo 3 [incisos 5 y 6] ibídem. 3.2.3. Desconocimiento del precedente judicial. A juicio de la demandante, las providencias que aceptaron la recusación desconocieron el precedente judicial de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la propia Corte Suprema de Justicia, que ha establecido que son taxativas las causales de impedimento y/o recusación. Para respaldar esta afirmación, la demandante citó el auto A345 de 2016 de la Corte Constitucional; las providencias del 15 de junio de 2016, radicado AP3699-2016, dictada por la Corte Suprema de Justicia; del 27 de junio de 2018, radicado AP2712-2018, de la Corte Suprema de Justicia, y del 24 de enero de 2002, radicado 76001-23-31-000-2001-04119-01, proferida por el Consejo de Estado 3.2.4. Violación del derecho al buen nombre y a la honra. Para la demandante, las decisiones objeto de tutela vulneran gravemente el derecho al buen nombre y a la honra, en la medida en que pusieron «en tela de juicio mi ejercicio como Juez de la República y por SOSPECHA DE PARCIALIDAD Y DEPENDENCIA fui

separada del conocimiento de dos expedientes»6. Que se cuestionó además su objetividad, buen juicio, rigurosidad, profesionalismo, decoro y honestidad y se desconocieron los 15 años en los que se desempeñó como juez penal militar, así como los 7 meses de magistrada de la Corte Suprema de Justicia. 3.2.4.1. Que la decisión acusada da a entender que puede ser «fácilmente influenciable, temerosa y falible, ante las más mínimas presiones, bajo el riesgo de perder alguna clase de “beneficio” que provendría del estamento militar»7, y que esa circunstancia afecta gravemente su imagen ante la sociedad y la opinión pública.

4. Trámite procesal 4.1. El 21 de mayo de 2019, la demanda de tutela se interpuso ante esta Corporación. 4.2. El proceso correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, en providencia del 27 de mayo de 2019, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y denegó la medida provisional solicitada. 4.3. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones correspondientes, tal y como se advierte en los folios 163 a 167 del expediente.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada Los magistrados de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia8 pidieron que la tutela fuera denegada, por las razones que se resumen enseguida: 5.1. Que de ninguna manera fue puesta en duda la idoneidad personal o profesional de la demandante, ni se dijo que los jueces de la justicia penal militar

no pudieran ocupar magistraturas en altas cortes. Que la recusación fue 6 Folio 12 del expediente. 7 Folio 13 del expediente. 8 Folios 177 a 211 y 235 a 245. sustentada en el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996, que prohíbe que los militares activos ocupen cargos en la Rama Judicial. 5.2. Que no fue vulnerado el derecho a la igualdad, puesto que la demandante no fue sometida a una situación de discriminación o diferenciación injustificada. Que la incompatibilidad de los militares activos para ocupar cargos en la Rama Judicial obedece a la finalidad justificada y reconocida en la sentencia C-037 de 1996. Que, de hecho, debe tenerse en cuenta que esa norma es de obligatorio cumplimiento y que no es susceptible de excepción de inconstitucionalidad, pues fue declarada exequible por dicha sentencia de constitucionalidad. 5.3. Que la parte actora no puede alegar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues dicho derecho se predica de las partes del proceso judicial y no de los funcionarios encargados de tramitarlo. Que, para el caso de la Ley 600 de 2000, el debido proceso se predica frente al procesado, el ministerio público y la parte civil. Que, de hecho, las partes del proceso penal nada dijeron frente a las providencias cuestionadas, pese a que serían las únicas habilitadas para cuestionarlas por vía de tutela. 5.4. Que la demandante alega el desconocimiento del precedente relacionado con la taxatividad de las causales de recusación e impedimento, pero olvida citar el

precedente que indica que los militares no pueden juzgar civiles y que es constitucionalmente justificada la incompatibilidad entre la actividad militar y el ejercicio de cargos en la Rama Judicial. 5.5. Que la demandante plantea discusiones relacionadas con la colisión de principios constitucionales, pero lo cierto es que para el caso concreto deben prevalecer los principios que protegen la imparcialidad e independencia de la administración de justicia. Que razonablemente se estimó que lo importante era preservar la credibilidad en la administración de justicia. 5.6. Que se determinó que la situación de la demandante podría derivar en un estado de cosas anticonvencional, por cuanto los estándares internacionales en materia de derechos humanos señalan que la justicia deber ser imparcial y parecer imparcial [teoría de la apariencia]. Que dicha interpretación obedece a la introducción de normas de carácter internacional, que son aplicables en el orden interno, por disposición del artículo 93 de la Constitución Política. Que, por ejemplo, fueron tenidas en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969 y el pronunciamiento en el caso Cubber del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 5.6.1. Que no puede pasarse por alto que la sentencia C-372 de 2016, dictada por la Corte Constitucional, señaló que los miembros de la fuerza pública no pueden intervenir en el juzgamiento de civiles. Que permitir la intervención de la actora en los procesos penales 52240 y 52601 derivaría en el desconocimiento de dicha subregla jurisprudencial. 5.7. Que las providencias cuestionadas no constituyen un pronunciamiento frente

a la legalidad de la elección de la demandante, sino que se limitan a resolver una solicitud de recusación frente a dos procesos concretos. Que, además, dicho pronunciamiento no restringe el ejercicio de las funciones públicas a cargo de la demandante. 5.8. Que no hubo desconocimiento del precedente, toda vez que la autoridad judicial demandada se limitó a fijar una nueva pauta interpretativa frente a las causales de recusación. Que el carácter vinculante del precedente no impide que se realicen nuevas propuestas interpretativas. 5.9. Que no hubo defecto fáctico, puesto que la decisión cuestionada tuvo sustento en normas que pueden vincularse al bloque de constitucionalidad y fue dictada como mecanismo de prevención para evitar perjuicios razonablemente previsibles frente a las garantías de independencia e imparcialidad. Que es absurdo exigir pruebas de situaciones que no han ocurrido, pero que previsiblemente pueden ocurrir. 5.9.1. Que la decisión atacada estuvo sustentada en hechos verificables, tales como la condición de la actora como oficial activa del Ejército Nacional y el detrimento de las condiciones de independencia e imparcialidad, pues fue subalterna del senador Álvaro Uribe Vélez. 5.9.2. Que la demandante desconoce la incompatibilidad prevista en el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996, pues si bien la sentencia C-037 de 1996 señala que un miembro de la fuerza pública puede administrar justicia, lo cierto es que esa autorización se limita a la Justicia Penal Militar y de ninguna manera se

extiende a la Rama Judicial. 5.10. Que sí era procedente acudir a la Ley 909 de 2004, toda vez que es norma general y el Decreto 1790 de 2000 (norma especial para militares) no señala límite temporal para las comisiones administrativas autorizadas para los miembros activos de las fuerzas militares y de policía.

6. Intervención de tercero El apoderado de la parte civil de los procesos penales 52240 y 52601 se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela9. En síntesis, manifestó lo siguiente: 6.1. Que no fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados por la demandante, por cuanto las providencias cuestionadas tuvieron sustento en normas vigentes y en jurisprudencia nacional e internacional referida a la materialización de los principios de separación de poderes e independencia judicial. 6.2. Que no procede la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 151

[numeral 2] de la Ley 270 de 1996, toda vez que la parte actora no identificó la norma constitucional que sería vulnerada. Que la separación de poderes es desconocida cuando un militar en servicio activo funge como juez de civiles y así lo reconoce la norma en comento. Que, de hecho, la actora debió renunciar a la investidura de militar para tomar posesión en cargo de magistrada de la Corte Suprema de Justicia. 6.3. Que la parte actora tampoco es clara al explicar los motivos por los que estimó vulnerados los derechos al buen nombre y a la honra. Que, de todos modos, la aplicación de las figuras del impedimento y la recusación no pueden afectar dichos derechos, por cuanto se trata de garantías exclusivamente

predicables de las partes del proceso y de la sociedad en general.

7. Sentencia impugnada 9 Folios 247 a 251.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 6 de junio de 2019, denegó el amparo solicitado. En síntesis, consideró lo siguiente: 7.2. Que las providencias acusadas no incurrieron en defecto fáctico, por cuanto la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sustentó la decisión en el concepto de imparcialidad objetiva [teoría de la apariencia], para «a partir de la verificación de la condición administrativa de la Magistrada Cristina Eugenia Lombana, declarar fundada la recusación y apartarla del conocimiento de los radicados 52240 y 52601, con el fin de cumplir con los estándares de imparcialidad e independencia judicial y, de esta manera, hacer efectivo dentro de las correspondientes actuaciones procesales el derecho constitucional al debido proceso»10. 7.2.1. Que no se desconoció la idoneidad profesional de la demandante, pues el fundamento de la decisión que aceptó la recusación es la doble vinculación como miembro de las fuerzas militares y funcionaria de la Rama Judicial. 7.3. Que las decisiones objeto de tutela tampoco incurrieron en defecto sustantivo, pues los autos atacados obedecen a una interpretación amplia del principio de imparcialidad y no al capricho de la autoridad judicial demandada. Que la decisión estuvo justificada en normas del bloque de constitucionalidad referidas al principio de imparcialidad e independencia judiciales y en el interés por superar la

perspectiva formalista adoptada frente a las causales de recusación y/o impedimento. 7.3.1. Que, además, de manera razonada, la autoridad judicial demandada consideró que sobre la demandante pesaba una causal de incompatibilidad, puesto que el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996 prohíbe que los militares en servicio activo ejerzan como jueces en la Rama Judicial. Que el régimen de incompatibilidades está previsto para evitar que los funcionarios judiciales concurran en situaciones que impidan el ejercicio de funciones con independencia e imparcialidad. 7.3.2. Que la Ley 909 de 2004 no era aplicable a la demandante, por cuanto esa ley regula el sistema general de carrera, mientras que la actora tiene la condición de miembro activo de las fuerzas militares. Que, sin embargo, «la cita que hace la Sala Especial de Instrucción sobre esta Ley 909 de 2004 se hace dentro del marco de análisis de la comisión administrativa conferida a la magistrada Lombana Velásquez a través de la Resolución 7182 del 5 de octubre de 2018, acto que, como ya lo dijo la Sala, goza de presunción de legalidad y no es este el escenario en el que se debata su conformidad con las normas que debió (sic) tenerse en cuenta para su expedición»11. 7.3.3. Que no es procedente inaplicar el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996, toda vez que fue declarado constitucional en la sentencia C-037 de 1996. Que asumir lo contrario derivaría en el desconocimiento del artículo 243 de la Constitución Política, que señala que las sentencias dictadas en ejercicio del

control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. 10 Folio 293 del expediente de tutela. 11 Folio 294 (vuelto). 7.4. Que no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, habida cuenta de que las providencias cuestionadas pusieron de presente la existencia del precedente que señala la taxatividad de las causales de impedimento y recusación en materia penal y señalaron que, de conformidad con ciertas normas que integran el bloque de constitucionalidad, debía adoptarse un criterio de interpretación más amplio.

8. Impugnación La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó lo siguiente12: 8.1. Que el a quo no tuvo en cuenta que sí se configuró el defecto fáctico, pues no hay pruebas sobre la supuesta imparcialidad de la demandante. Que la teoría de la apariencia de imparcialidad desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos no es aplicable, por cuanto no hace parte del bloque de constitucionalidad y no tiene carácter vinculante. 8.1.1. Que, de todos modos, se aplicó indebidamente la teoría de la apariencia de imparcialidad, pues la sospecha de la parcialidad se basó únicamente en su condición de mayor del Ejército Nacional y no quedó claro qué condiciones debía cumplir el observador razonable que dudaría de la imparcialidad de la demandante. 8.2. Que el defecto sustantivo también está demostrado, habida cuenta de que la

Sala Especial de Instrucción aplicó normas de derecho blando y les otorgó el alcance de fuentes normativas con carácter vinculante, a pesar de que la Corte Constitucional ha determinado que carecen de dicho carácter. Que, en efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-257 de 2008, señaló que no son vinculantes en el derecho interno los instrumentos internacionales denominados soft law o derecho blando y que, por ende, no pueden ser integrados al bloque de constitucionalidad. 8.2.1. Que las providencias atacadas tampoco distinguen cuáles son las normas o pronunciamientos de derecho internacional que serían aplicables como soft law. Que, por ejemplo, se refiere indistintamente a opiniones consultivas y a sentencias, y que, en todo caso, los instrumentos de derecho internacional no autorizan la creación de nuevas causales de recusación. Que, por lo tanto, la autoridad judicial demandada usó de manera distorsionada y excesiva dichos instrumentos. 8.2.2. Que el sistema jurídico colombiano prevé el principio de taxatividad en las causales de impedimento y recusación con el fin de materializar la seguridad jurídica. Que, por lo tanto, el competente para establecer dichas causales es el legislador, mas no la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. 8.2.3. Que la Ley 909 de 2004 fue indebidamente aplicada, por cuanto no regula la situación administrativa de la demandante y que no puede aceptarse el argumento del a quo de que la mención de la norma no incide en la decisión, pues «la alusión

12 Folios 373 a 398. a cualquier normatividad debe pasar por el filtro de la conducencia y pertinencia y, además, partir del contexto en el que se inscribe»13. 8.2.4. Que no se configura el supuesto de la incompatibilidad prevista en el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996, toda vez que la comisión por servicios implica la separación total de las funciones que la demandante desempeñaba como oficial en servicio activo en la Justicia Penal Militar. Que no existe ninguna dependencia administrativa ni disciplinaria con respecto al estamento militar. 8.2.4.1. Que el artículo 151 [numeral 2] de la Ley 270 de 1996 debe interpretarse de conformidad con lo previsto en la sentencia C-037 de 1996 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Que la imposibilidad de que un militar en servicio activo ejerza funciones como juez ordinario no se deriva de la falta de imparcialidad o independencia, sino del cumplimiento de la calidad de abogado y de experiencia prof