CE-11001-03-15-000-2019-02355-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por desconocimiento de la potestad de configuración legislativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEConfiguración / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación del salario y prestaciones sociales / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE EX EMPLEADO DEL DAS - Con inclusión de las primas de riesgo y de clima [L]e asiste razón a la demandante para cuestionar la sentencia del Tribunal, ya que con esta se ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de las primas de riesgo y de clima por lo habitual y periódico de estas y, a que fueron percibidas como contraprestación de los servicios prestados por el señor [P.G.], sin precisar que tales particularidades no pueden desconocer la potestad de configuración legislativa que determina el carácter salarial o no de las mismas. (…) se advierte es que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo y en el desconocimiento del (…) precedente, (…) al sustentarse en el criterio de lo que debía entenderse por salario expuesto en la sentencia del 1 de agosto de 2013, la cual, no aplicaba al caso concreto y porque desconoce la facultad de configuración legislativa (…) se concederá el amparo solicitado, solo frente al defecto sustantivo alegado y el desconocimiento de la sentencia C – 424 de 1996, pues para la Sala el Tribunal demandado optó por una interpretación que contraría los postulados

mínimos de la razonabilidad jurídica (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1933 DE 1989 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02355-00(AC)

Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la fiduciaria La Previsora S.

A., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La parte accionante conformada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora

S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, a través de su apoderada, mediante escrito recibido el 24 de mayo de 2019, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso.

Para la referida fiducia tal derecho le ha sido vulnerado con ocasión de la

sentencia del 23 de abril de 2019, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia1, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-028-201400149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima. En consecuencia, la parte demandante pretende «Primero.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, con el fin de que se le dé estricta aplicación a los decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994 que consagraron expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, acatando lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado Sala Plena de contencioso administrativo en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el veintiocho (28) de Agosto de dos mil dieciocho (2018). Segundo.- Dejar sin efecto la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad…dentro del proceso radicado con el No. 0500133302820140014900, ORDENÁNDOLE dictar una sentencia de reemplazo que niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.» (Subrayado fuera del texto original) La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos

Sostuvo que el señor Carlos Alonso Páez Guio laboró en el extinto DAS hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de almacenista en el área administrativa y, con ocasión de la supresión de dicho departamento, a partir de dicha fecha fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación2. Manifestó que el señor Páez Guio presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DAS y Fiscalía General de la Nación con la siguiente finalidad: a) Se inaplicara el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio de los artículos 4° y 53 superior. b) Se decretara la nulidad del acto administrativo «32548-201310954 del 18/07/13 SEGE.STH.GAPE.ABC. 25 de julio de 2013» expedido por el DAS en supresión, que negó el reconocimiento de las siguientes primas. c) Que se le reliquidaran todas las «…primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda la relación laboral …con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo y de clima.» 1 Proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. 2 Con el Decreto 4057 de 2011, el Gobierno ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, reasignaron sus funciones entre la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Indicó que dicho proceso se identificó con el radicado 05001-33-33-028-201400149-00, del cual conoció en primera instancia el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones así: «PRIMERO. DECLARAR la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO No. 32548-201310954… SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, se ORDENA a la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de sucesora procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD O QUIEN HAGA SUS VECES, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del señor CARLOS ALONSO PAEZ GUIO, incluyendo en la base de liquidación, las primas de riesgo y de clima, desde el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011. QUINTO. Se declaran probados los medios exceptivos de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, frente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION y de PRESCRIPCION de manera OFICIOSA este último » (sic para este numeral) Refirió que dicho despacho judicial tuvo en cuenta la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013 (exp. 44001-23-31-0002008-00150-01) para ordenar el reconocimiento tanto de la prima de riesgo como la de clima, pues en esta se había ordenado la inclusión de dichos emolumentos en una controversia ordinaria pensional. Agregó que presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, por considerar que por ley la prima de riesgo no es factor salarial, pero que en

algunos pronunciamientos del Consejo de Estado se ordenó su inclusión para efectos pensionales, mas no para que se reliquidaran otras prestaciones sociales. Señaló que en dicho escrito también para la prima de clima citó la sentencia del 9 de abril de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 15001-23-31-000-2009-00384-01 (3058-13), según la cual la «…debe ser excluida de la liquidación de la pensión, por cuanto se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo…»3. Adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 23 de abril de 2019 confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, así: «PRIMERO: ADICIONAR al numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, lo siguiente: ‘(…) La entidad demandada deberá descontar los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, a incluir en las (sic) reliquidación de las prestaciones sociales como se indicó en la parte motiva de la sentencia.’ SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada. …» 3 Además, solicitó se vinculara a la Fiscalía General de la Nación, como sucesor procesal, en caso de que no se revocara la sentencia. Añadió que entre los motivos por los cuales el Tribunal confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, se encuentran los siguientes:

a) Hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial de las primas de riesgo y de clima4, para destacar que la primera fue concebida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, mientras que la segunda, se otorgaba en razón de las condiciones climáticas y ambientales que pudieran afectar la salud. b) En relación con la prima de riesgo destacó que si bien el Consejo de Estado5 consideraba su inclusión para pensión, tal interpretación debía hacerse extensiva al reconocimiento de prestaciones sociales, en tanto se trata de una prima percibida habitualmente, concedida como contraprestación del servicio y sobre la cual debe prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que se trataba de un factor salarial «…independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue dicha condición, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.» c) Afirmó que la anterior tesis la había planteado en un proceso similar (exp. 05001-33-33-023-2013-00090-01), lo cual fue ratificado por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 16 de abril de 20156. d) Aseveró que ambas primas le fueron canceladas al señor Páez Guio en forma habitual y periódica y, como contraprestación directa del servicio, por lo que eran presupuestos que las convertían en salario, a pesar de lo establecido en la norma sobre su inclusión o no. e) Manifestó que conforme a la Ley 1753 de 2015 (artículo 238), la fiduciaria aquí

accionante era la encargada de la atención de los procesos en los que fuera parte o destinatario el extinto DAS, por lo que dicha fiduciaria era la legitimada en la causa por pasiva, en tanto que era la «…obligada a atender el proceso judicial que se adelanta» y, que esa calidad no la tenía la entidad como la Fiscalía General de la Nación7. f) Señaló que sin perjuicio de lo anterior, adicionaría la sentencia apelada para que la demandada descontara de la suma a pagar, en caso de que no lo haya efectuado, los aportes dejados de pagar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, sobre los factores salariales reconocidos, prima de riesgo y de clima, a incluir en la reliquidación de las prestaciones sociales desde el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011. Precisó que esta sentencia se notificó electrónicamente el 23 de abril de 2019.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró sus garantías constitucionales incurrió en lo siguiente: 3.1 Defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de configuración legislativa 4 Para lo cual citó el Decreto 1933 de 1989 (artículos 3° y 4°), así como el Decreto 2646 de 1994

(artículos 3° y 4°). 5 Sentencia del 1° de agosto de 2013 (exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01 / 0070-11). 6 Exp. 11001-03-15-000-2014-04249-00.

7 Al respecto, citó el auto del 22 de octubre de 2015, expediente 54001-23-31-000-2002-01809-01 (42523), que se refirió a la prohibición para ser parte de la Fiscalía General de la Nación en dichos procesos. Hizo referencia a un salvamento de voto al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en un asunto similar resaltó que conforme al Decreto 2646 de 1994 (artículo 4°) la prima de riesgo no constituía factor salarial, por lo que no era acertado darle otra interpretación a la norma. Citó la sentencia C - 424 de 2006 de la Corte Constitucional, según la cual el no considerar ciertas primas como factor salarial no implica una lesión de los derechos de los trabajadores, porque es el Gobierno el facultado para fijar el régimen salarial, que comprende tanto los derechos salariales, como los no salariales y prestacionales. 3.2 Desconocimiento del precedente Precisó que la decisión demandada no atendió a lo que el Consejo de Estado estableció en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20188, que rectificó la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010, y además dejó sin efectos el fallo del 1° de agosto de 2013, así como el fallo de tutela del 16 de abril de 2015, sobre los cuales se sustentó el Tribunal cuestionado. Añadió que conforme a dicho pronunciamiento es erróneo considerar que deben incluirse en las pensiones todos los factores percibidos habitual y periódicamente durante el último año de servicios porque constituyan «salario», ya que ello

corresponde a un criterio interpretativo que traspasa la voluntad del legislador. Señaló que el fallo demandado se dictó con posterioridad a la citada sentencia de unificación, bajo argumentos desactualizados que ocasionan un detrimento patrimonial al Estado, pues se le condena al reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales con inclusión de unas primas que no resultan procedentes.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 30 de mayo de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de demandados.

Como terceros se dispuso la vinculación del juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, así como al fiscal General de la Nación y al señor Carlos Alonso Páez Guio (que intervinieron en el proceso ordinario). Asimismo, se requirió el expediente en calidad de préstamo.

5. Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, se presentó la siguiente intervención: 5.1 Fiscalía General de la Nación Mediante escrito recibido electrónicamente el 11 de junio de 2019, esta entidad vinculada previo a recordar que fue desvinculada del proceso ordinario, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo pues la acción de tutela resulta improcedente.

Precisó que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión y, tampoco sustentó las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela. 8 Con ponencia del magistrado César Palomino Cortés.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y, de ser el caso, si se vulneran los derechos fundamentales invocados por la parte actora con ocasión de la providencia que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33028-2014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de

la acción de tutela contra providencias judiciales10, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»11 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. 11 Ibidem. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo

impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que las sentencias cuestionadas se profirieron dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela.

En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple porque la providencia demandada fue proferida el 23 de abril de 2019, se notificó electrónicamente en la misma fecha, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 24 de mayo de 2019, es decir, se advierte un pronto ejercicio de la acción de tutela. 12 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Asimismo, no procede algún recurso ordinario, ya que también se demanda la sentencia de segunda instancia emitida en el mencionado proceso y tampoco se

observa que los reproches formulados por la parte accionante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. Lo anterior, pues si bien la parte actora invocó el desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, no se cumple con el requisito de la cuantía que exige el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que proceda el recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados.

5. Estudio de fondo del caso La fiducia accionante cuestionó la sentencia del 23 de abril de 2019, que adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-33-33-0282014-00149-01, que presentó en su contra el señor Carlos Alonso Páez Guio con la finalidad de que se reliquidaran el salario y unas prestaciones sociales, con inclusión de las primas de riesgo y de clima.

Específicamente, la parte actora considera que con la providencia demandada se incurrió en un defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de configuración legislativa y en el desconocimiento del precedente, por lo que se procederá con el siguiente análisis: 5.1 Defecto «sustantivo» por el desconocimiento de la potestad de

configuración legislativa En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando la «… autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»13. Al respecto, resulta del caso precisar que si bien el escrito de tutela se enfocó básicamente a cuestionar la inclusión de la prima de riesgo, la accionante hizo referencia al contenido de la sentencia demandada en el que se reseñaban ambas primas, tanto la de riesgo como la de clima. Sumado a lo anterior, se observa que en el recurso de apelación que presentó la fiduciaria en el proceso ordinario, esta se refirió a los dos emolumentos, del primero destacó que la jurisprudencia solo había considerado su inclusión para efectos pensionales. Y para la segunda, en dicho escrito la fiduciaria aquí accionante citó la sentencia del 9 de abril de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 15001-23-31-000-2009-00384-01 (3058-13), según la cual la prima de clima es una prestación social que no remunera el trabajo en sí mismo, por lo que no procede su inclusión en la pensión. 13 Sentencia T-208A de 2018 de la Corte Constitucional, que cita, a su vez, las sentencias SU 159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T-743 de 2008, T-033 de

2010, T-792 de 2010, entre otras. Además, se encuentra que la parte demandante cuestionó de manera general que el Tribunal se adjudicara la «facultad de configuración legislativa» al confirmar la decisión que dispuso la inclusión de aquellas en la liquidación y pago de las prestaciones sociales -distintas a la pensióndel señor Páez Guio, pese a que por su naturaleza ello no era posible. A partir de lo expuesto, se procederá con el siguiente análisis: Para la sociedad accionante el Tribunal demandado incurre en un defecto sustantivo pues al extender los efectos de un criterio interpretativo de la sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso la inclusión de unos emolumentos que no tienen la naturaleza salarial por expresa disposición del legislador, como los son las primas de riesgo y de clima. Asimismo, la parte actora hizo referencia a la sentencia C - 424 de 2006 de la Corte Constitucional, según la cual dicha potestad no implica una lesión de los trabajadores, pues la fijación del régimen salarial, comprende tanto los derechos salariales, como los no salariales y prestacionales, lo cual para la Sala podría configurar un desconocimiento del precedente. Por su parte el Tribunal demandado consideró que resultaba procedente la inclusión de ambas primas, luego de citar el fundamento normativo de cada una, basado principalmente en la interpretación de lo que debía entenderse por salario contenida en la sentencia del 1° de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció lo siguiente: «Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en

torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.»14 Al respecto, la Sala encuentra que en la sentencia acusada en relación con la prima de clima se hizo referencia al artículo 3° del Decreto 1933 de 198915, el 14 Negrilla dentro del texto original, subrayado fuera del mismo. 15 «Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad radicados en forma permanente en poblaciones o lugares cuyo clima o condiciones ambientales puedan deteriorar su salud física, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima mensual de clima equivalente al diez (10%) de su asignación básica. El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante

resoluciones refrendadas por el Ministerio de Salud, señalara (sic) las poblaciones o lugares a que se refiere el inciso anterior y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» cual reguló su reconocimiento en razón de las condiciones ambientales que pudieran deteriorar la salud de empleados del extinto DAS. Es decir, que para este emolumento el Tribunal demandado no se refirió a alguna norma en especial que le restara el carácter salarial, pues tras referirse a su regulación, concluyó que esta tenía tal naturaleza porque fue percibida habitual, periódicamente y como contraprestación de los servicios, conforme a la referida interpretación de salario efectuada en la sentencia del 1° de agosto de 2013. Por otro lado, se observa que para el Tribunal demandado la interpretación que efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013 –que consideró la inclusión de la prima de riesgo para efectos pensionales-, resultaba extensible para el «reconocimiento de prestaciones sociales» y frente a ella debía prevalecer el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Así, se advierte que en la sentencia acusada se indicó que la prima de riesgo tenía naturaleza de factor salarial «…independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue dicha condición, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones.» Es decir, para la prima de riesgo la autoridad judicial demandada reseñó no solo la prohibición contenida en el Decreto 2646 de 1994 (artículo 4°16), sino

que se refirió a la citada sentencia del 1° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como al fallo de tutela del 16 de abril de 2015 de la Sección Primera de la misma corporación, que avaló su inclusión para efectos pensionales. Luego de precisar lo anterior, el Tribunal demandado concluyó que ambas primas se habían percibido en forma habitual y periódica y, como contraprestación di