CE-11001-03-15-000-2019-02358-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria bajo las reglas de la sana critica / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Ausencia de acreditación del elemento de imputación del daño reclamado al Ejército Nacional / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO – No se acredito que se originaran por causa y razón del servicio militar obligatorio / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se desconoció / CARGA DE LA PRUEBA - A cargo del actor / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la sentencia de 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto factico, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda formuladas por los accionantes estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que en el plenario no existían suficientes elementos de juicio para imputarle una responsabilidad patrimonial y administrativa al Ejército Nacional por los hechos en los que resultó lesionado, el jóven [F.R.H.C.]. Lo anterior, porque las pruebas aportadas al proceso no permitían evidenciar que el accidente que padeció el señor [F.R.H.C.], se originó

por una causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo (a través de ordenes e instrucciones de sus superiores), toda vez que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se presentó el suceso ocurrido el 25 de mayo de 2014, por lo que no se podía constatar, sin el hecho dañoso fue producto de una negligencia de la administración constitutiva de falla en el servicio, o que la misma tuviera origen en un daño especial, (derivado de un rompimiento de las cargas públicas del conscripto) o un riesgo excepcional, que no debía soportar. Así mismo, la Sala advierte que la providencia acusada tampoco incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, ni en un defecto sustantivo, pues la misma se fundamentó en criterios jurídicos expuestos por la Sección Tercera de del Consejo de Estado, para señalar que el régimen de responsabilidad aplicable a las personas que sufren daños durante la prestación del servicio militar obligatorio, puede ser objetivo (daño especial, riesgo excepcional) o subjetivo (falla en el servicio), según como se desarrolle la actividad probatoria en el trámite procesal. De igual manera, se advierte que la providencia cuestionada, también acudió a los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, para precisar que la relación de causalidad o imputación es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad administrativa, cuya prueba no puede obviarse o desconocerse, independientemente, del régimen al que se acuda (…) Conforme con lo expuesto, se tiene que la débil actividad probatoria desplegada por el señor [F.R.H.C.]y

demás demandantes dentro del proceso de reparación directa, impidió que el Tribunal Administrativo del Cauca pudiera verificar la imputabilidad del daño reclamado al Ejército Nacional, lo cual demuestra un desconocimiento de los deberes propios de la parte actora, previstos en el artículo 167 del Código General del Proceso y no precisamente, una vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02358-00(AC)

Actor: FREDDY ROTZNEHY HURTADO CALAMBAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Freddy Rotznehy

Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas,

Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherín Camila Hurtado Calambas, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones

Los señores Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherín Camila Hurtado Calambas, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, y reparación integral, que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 7 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa promovido por los actores en tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 5.1.- TUTELAR de manera definitiva el derecho de acceso a la justicia y demás derechos vulnerados a la parte demandante. 5.2.- DEJAR SIN EFECTO la Sentencia judicial 005 de 7 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, siendo ponente el magistrado Jairo Restrepo Cáceres, mediante la cual se negaron sin justificación las pretensiones de los

demandantes. 5.3ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, rehaga el fallo proferido dentro del proceso al que se ha hecho mención, y en consecuencia, se condene a la Entidad demandada al pago de perjuicios morales, materiales y por daño a la salud, como en derecho habían sido ordenados por el juez de primera instancia (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el 13 de junio de 2013, el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas ingresó al Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, en calidad de soldado bachiller, orgánico del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate Nº 29 General Enrique Arboleda Cortés en el municipio de Popayán - Cauca, en perfectas condiciones de salud.

Señaló que el 25 de mayo de 2014, el señor Hurtado Calambas, sufrió una lesión en el dedo medio de su mano derecha, con un machete, mientras se encontraba en servicio activo y se dirigía al alojamiento cargando un cilindro de gas y el referido elemento corto punzante. Expresó que el accionante fue atendido por en la Clínica la Estancia, en donde se le practicó una cirugía denominada “drenaje o secuestrectomía en metacarpianos”, con diagnóstico posoperatorio de traumatismo de múltiples tendones y músculos extensores a nivel de la muñeca y de la mano.

Afirmó que los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de declarar la responsabilidad administrativa de la entidad y el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y el daño a la salud causados a las víctimas por las lesiones 1 Folios 1 - 10 padecidas por el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, el 25 mayo de 2014, en desarrollo de su actividad militar. Expresó que el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, que mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar una indeminización por concepto de perjuicios morales, materiales en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de las víctimas y, el pago de una suma individual en beneficio del señor Hurtado Calambas, por el daño a la salud. Aseveró que la entidad demanda presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, que a través de providencia de 7 de febrero de 2019 revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que dentro del plenario no existía prueba alguna del nexo de causalidad entre el daño y la actividad desplegada por la víctima directa, para la fecha de los hechos. 2.1. Consideraciones de la parte actora Manifestó que la providencia del Tribunal accionado, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no realizar una debida valoración del régimen de responsabilidad aplicable al Estado, en los casos de

lesiones padecidas por soldados que prestan el servicio militar obligatorio, porque negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado que en los eventos en los que se estudia la responsabilidad extracontractual del Estado y su obligación de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo y no el subjetivo (falla en el servicio), dada la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y el administrado, por la obligación de la institución castrense de garantizar la integridad psicofísica de los conscriptos, quienes han visto doblegada su voluntad por mandato de la ley. Añadió que la sentencia acusada presenta un defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los documentos allegados al expediente de reparación directa (historia clínica, certificados del señor Freddy Hurtado Calambas), con los cuales se pretendía demostrar que para la fecha en que el accionante sufrió la lesión en su mano derecha, se encontraba en servicio activo dentro de las instalaciones del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate Nº 29 de Popayán.

3. Trámite procesal Mediante auto de 28 de mayo de 20192 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo del Cauca3, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional y el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán4.

4. Intervenciones 4.1 El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, mediante oficio Nº JA-118 de 6 de junio de 20195, allegó en préstamo el expediente de reparación directa con radicado Nº 19001-33-33-006-2015-00096-01, y manifestó que la demanda de tutela se dirigía a cuestionar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del referido medio de control, y no la decisión adoptada por el juzgado en dicho proceso, por lo que no había lugar a emitir un pronunciamiento con relación a la actuación desplegada por su Despacho. 4.2 El Tribunal Administrativo del Cauca6, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, que permitan inferir la existencia de una vía de hecho, en tanto se tiene, que el Tribunal era competente para proferir la sentencia cuestionada, el proceso se adelantó respetando el procedimiento establecido, y el fallo fue debidamente motivado, con base en las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea posible evidenciar la existencia de un defecto fáctico, pues no hay contradicción entre la valoración probatoria y la decisión.

Afirmó que a pesar de la existencia del daño, la parte demandante, no demostró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitiesen endilgar la responsabilidad de la entidad demandada, pues de los elementos probatorios que 2 Folio 19 3 Folio 21

4 Folio 22 - 24 5 Folio 31, 43 6 Folio 33 - 35 fueron valorados en su conjunto, conforme la sana critica, permitían advertir que no se acreditó la actividad desarrollada, ni las condiciones de la misma, al momento de la producción del perjuicio del entonces conscripto. Agregó que en el caso concreto no se podía tener en cuenta, únicamente, la descripción de la historia clínica, como elemento fundante de la responsabilidad, pues al plenario, también se aportó examen médico de “evacuación” (sic) practicado a la víctima, después del hecho dañoso, en el cual no se registró ninguna novedad o minusvalía soportada por aquel, por lo que ello demostraba una debilidad probatoria en el asunto bajo estudio. Precisó que los accionantes, no pueden pretender la prosperidad de sus pretensiones a partir de pruebas inconclusas y de procedencia irresoluta, como el supuesto memorial denominado “informe de los hechos acaecidos”, el cual no tiene suscriptor, ni es conocido por la entidad demandada, por lo tanto, no es posible imputar una responsabilidad con una escaza y débil actividad probatoria ejercida por la parte actora, dado que ello contraría el régimen de responsabilidad y los postulados jurisprudenciales aplicables. Sostuvo que la decisión acusada deviene de un detallado análisis del escaso material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, el cual impedía atribuir el hecho dañoso a la acción u omisión de la entidad demandada, pues la parte demandante realizó una exposición endeble de los hechos, los cuales no se podían probar a partir de los documentos existentes.

Adujo que la providencia acusada, también tuvo en cuenta la normatividad aplicable y su interpretación por vía de jurisprudencia, por lo que no se advierte un defecto sustantivo, procedimental y tampoco una supuesta violación a la constitución. Expresó que contrario a lo manifestado por el apoderado de los accionantes, la providencia cuestionada no desconoció el criterio de responsabilidad aplicable, pues en el mismo se dejó claro que en los eventos de lesiones de conscriptos, desde el punto de vista del régimen objetivo, emerge la carga de la prueba en relación con el deber de demostrar que el daño padecido por la víctima directa hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de actividades propias del mismo, lo cual no de demostró en el caso concreto. Aseveró que los accionantes pretenden utilizar la acción de tutela, como una instancia adicional, para subsanar las falencias probatorias presentadas en el proceso ordinario y obtener un fallo favorable a sus peticiones, desconociendo la naturaleza excepcional de este mecanismo constitucional. 4.3 El Ministerio de Defensa Nacional7, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción constitucional, con base en las siguientes razones: Indicó que el asunto carece de relevancia constitucional, como quiera que la inconformidad de la parte actora, surge de aspectos legales, relacionados con la correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre la carga de la prueba en un proceso judicial, para determinar la responsabilidad del Estado, cuando se trata de lesiones de soldados conscriptos. Expresó que los argumentos de la demanda de tutela hacen referencia a un

desconocimiento de precedente judicial y no a un error en la aplicación de las normas jurídicas en las que se sustentó la providencia cuestionada, por lo que no se evidencia la configuración del defecto alegado por la parte actora. De otro lado, señaló, que contrario a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cauca tuvo en consideración la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso y justificó los motivos por los cuales consideró que se había quebrantado la relación de causalidad. Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que el Estado debe responder por los daños ocasionados a los conscriptos, cuando existe: “i) un rompimiento de las cargas públicas que el soldado regular no está en la obligación jurídica de soportar; ii) un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa; o iii) una falla en el servicio”. Situaciones que no se demostraron en el proceso bajo estudio, pues lo sucedido con el señor Freddy Hurtado Calambas, se derivó de una actividad que no implicaba peligro o riesgo para la víctima, pues se trata de una acción completamente común y corriente, que no exigía conocimientos o calidades especiales para desempeñarla, razón por la cual no era posible atribuirle una responsabilidad al Estado, por ese hecho. Explicó que la deficiente actividad probatoria de la parte demandante, para acreditar el nexo de causalidad entre la actividad del Estado y el hecho dañoso, no permite inferir que la decisión del Tribunal fue infundada, caprichosa e incluso,

7 Folios 37 - 40 alejada de interpretaciones razonables, propias de la sana critica, por lo que no se evidencia irregularidad alguna Añadió que en el presente asunto se demostró que la conducta desplegada por el señor Hurtado Calambas al momento en que presentó la lesión, fue irresistible e imprevisible para la institución y por ende, resulta contraria a la constitución una eventual condena a la Nación. Agregó que los accionantes pretenden utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para de revivir etapas procesales e insistir en interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron analizadas y debatidas por el juez natural, con el fin de subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso ordinario, desconociendo el carácter particular y excepcional de este mecanismo constitucional. 4.4 El Ejército Nacional no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20178.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 7 de febrero de 2019 incurrió o no en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y en un defecto fáctico al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por los señores

Freddy Rotznehy Hurtado Calambas y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…]

5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes11: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, 9 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842

de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 10 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 11 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o

existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la

decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del

ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”12. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”13. En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma

emerge clara y objetivamente(…)”14. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”15, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración 12 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 14 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). 15 Sentencia T-538 de 1994. probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” 16. En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el

asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respect