CE-11001-03-15-000-2019-02358-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se acreditaron todos los elementos para su configuración. Nexo causal / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO - No se acredito que se originaran por causa y razón del servicio militar obligatorio / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - No se desconoció / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e advierte que el Tribunal accionado analizó el caso concreto con aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y coligó que no se demostró el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la institución castrense. Además, se repara en que subsiguientemente estimó que tampoco se probó una falla en el servicio, por lo cual no había lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por su parte, como se expuso en precedencia, los aquí solicitantes del amparo manifestaron que el régimen que debía aplicarse era el objetivo. Al respecto, es importante aclarar que, como se vio, la autoridad judicial analizó el asunto bajo su conocimiento en atención a dicho régimen. Sin embargo, precisó que no estaba demostrada la responsabilidad extracontractual del Estado porque no se acreditaron la totalidad de los elementos para su configuración. Sobre el particular, debe esclarecerse que, contrario al aserto de los solicitantes de la tutela, el régimen objetivo de

responsabilidad no implica una presunción de ningún tipo y, por lo tanto, exige la demostración del daño antijurídico, la acción u omisión imputable a la entidad y el nexo causal entre aquellos, lo cual conlleva que debe probarse que el daño se haya causado por razón o con ocasión del servicio militar obligatorio (…) En ese orden de ideas, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca soportó su decisión en el régimen objetivo de responsabilidad y, en todo caso, se reitera que el juez natural, en virtud del principio iura novit curia, puede decidir el régimen de responsabilidad que utiliza para resolver los casos de lesiones causadas a conscriptos. De igual forma, se recuerda que independientemente de si se trata del régimen objetivo o subjetivo el interesado debe acreditar la totalidad de los elementos propios de la responsabilidad estatal. Así las cosas, no le asiste razón a los accionantes al sostener que la sola demostración de que el daño fue causado en la época en que prestaba servicio militar obligatorio es suficiente para la declaratoria de responsabilidad, debido a que, como se ha venido insistiendo, tiene que probarse que el mismo se causó por razón del servicio, de acuerdo con la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado. (…) En esa línea de ideas, no se colige que se halla presentado un desconocimiento del precedente judicial, ya que la corporación judicial analizó si se reunían los elementos de la responsabilidad y si la lesión se causó con ocasión del servicio, por lo que al no encontrar probada dicha exigencia revocó la decisión de primera instancia AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria /

HISTORIA CLÍNICA – valorada pero no daba cuenta de las circunstancias en que ocurrió la lesión / NEXO CAUSAL – No se acredito / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO - No se acredito que se originaran por causa y razón del servicio militar obligatorio [R]esulta ineludible indicar que para demostrar que la lesión que tuvo el señor [F.R.H.C.] se generó por causa o razón del servicio no bastaba con acreditar que para la fecha del accidente estaba prestando servicio militar obligatorio y que se hallaba dentro de las instalaciones del Ejército Nacional, puesto que, como se explicó en un acápite anterior, el hecho de que una lesión se cause durante la prestación del servicio no implica necesariamente que exista un nexo causal entre la acción u omisión de la institución y el daño antijurídico, por lo cual el mismo debe estar debidamente acreditado, lo cual no sucedió en este caso. Ciertamente, repárese en el hecho de que con las escasas pruebas obrantes en el expediente no puede tenerse certeza si la lesión del soldado ocurrió en las circunstancias en que aquel lo comunicó, pues no existe ninguna prueba que corrobore su dicho ni mucho menos está probado que aquel estuviera obedeciendo órdenes de sus superiores, en el sentido de transportar simultáneamente un cilindro de gas y un machete. Sobre este aspecto, se tiene que si bien en la historia clínica del paciente se consignó que aquel fue remitido del Batallón, acompañado por un miembro del Ejército, la misma no es una prueba idónea para demostrar la forma en que sucedieron los hechos, por cuanto quien hace el registro en la historia clínica no es un testigo presencial de las circunstancias en que ocurrió la lesión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02358-01(AC)

Actor: FREDY ROSTNEHY HURTADO CALAMBAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial de reparación directa por lesiones a conscripto. Ausencia de desconocimiento de precedente judicial y de defecto fáctico.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por los accionantes en contra de la sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Fredy Rostnehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubala, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Jacinta Calambas de Hurtado (hoy fallecida), Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherine Camila Hurtado Calambas instauraron demanda de reparación directa en contra de la

Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las lesionadas causadas al primero de los mencionados, mientras prestaba servicio militar obligatorio. El 21 de noviembre de 2014 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la institución militar porque encontró estructurados los elementos de la responsabilidad. La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 7 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control porque determinó que no se demostró el nexo de causalidad. b) Inconformidad Los accionantes1 consideraron que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y reparación integral. Para el efecto, afirmaron que aquel incurrió en defecto fáctico, al valorar indebidamente las pruebas obrantes en el proceso, las cuales daban cuenta de que las lesiones que sufrió el señor Fredy Rostnehy Hurtado Calambas se ocasionaron por razón del servicio militar. Concretamente, expusieron que con la historia clínica se demostró que los hechos ocurrieron cuando el precitado señor estaba en las instalaciones del Batallón José Hilario López y que con la certificación del comandante del Batallón de Apoyos y Servicio para el combate se probó que para ese día la víctima se desempeñaba como soldado bachiller, lo cual permite concluir que el daño fue producido cuando estaba transportando un machete y un cilindro de gas hacia la cocina del batallón,

por órdenes de sus superiores, pues se encontraba bajo la sujeción del Estado. Aseveraron que la entidad aportó un documento donde está contenida la misión que desarrollaba el BASPC # 29 en mayo de 2017, esto es, cuando ocurrieron los hechos. Agregaron que la inactividad probatoria que se reprocha debe ocasionar efectos jurídicos adversos a la entidad demandada, en atención a que los principios pro damnato o pro homine ubicarían el estudio en los regímenes objetivos de responsabilidad, debido a que aquella no demostró que el militar estuviera para la fecha de los hechos fuera de servicio, de permiso, entre otras situaciones administrativas, lo cual demostraría que las lesiones no se dieron en relación con el servicio. Adujo que el hecho de que no se realizara el informe administrativo de lesiones es imputable al Ejército Nacional. 1 Fredy Rostnehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubala, Jesús Antonio Hurtado Calambas, en nombre propio y de la sucesión ilíquida de su progenitora, Jacinta Calambas de Hurtado, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherine Camila Hurtado Calambas. Igualmente, manifestaron que aquel incurrió en defecto sustantivo, pues citaron y se extendieron las consideraciones de una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se analizó un caso con fundamentos fácticos distintos al caso del señor Fredy Rostnehy Hurtado Calambas, pues en este

asunto se probó que la lesión de este se dio en la ejecución de actividades propias del servicio dentro de las instalaciones del Batallón José Hilario López. Refirieron que en un caso similar el Consejo de Estado estimó que a pesar de no existir el informativo de lesiones, por cuanto la entidad no lo realizó, existían otros documentos que demostraban que el daño se causó por la prestación del servicio militar, como también aconteció en este caso. Además, expresaron que no se analizó la relación de especial sujeción del conscripto y la posición de garante de la institución castrense frente a aquel. PRETENSIONES Solicitaron amparar sus derechos fundamentales y, como consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda, y ordenar a la mencionada corporación judicial que, dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de este fallo, rehaga la sentencia referida en el sentido de condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales, materiales y por daño a la salud, como lo ordenó el juez de primera instancia. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Sexto Administrativo de Popayán (f. 43) La juez Adriana Paola Arboleda Campo se limitó a puntualizar que la tutela de la referencia se dirige a cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca. Tribunal Administrativo del Cauca (ff. 33-35 vto). El magistrado Jairo Restrepo Cáceres se opuso a que se despacharan

favorablemente las solicitudes de la acción de la referencia, comoquiera que el Tribunal Administrativo del Cauca no ha vulnerado ningún derecho fundamental alguno a los accionantes. Señaló que los solicitantes del amparo no brindan elementos jurídicos o fácticos fidedignos que permitan inferir la configuración de una vía de hecho, pues el fallo se dictó por la corporación competente, con el procedimiento fijado y se motivó debidamente, con base en las pruebas, la normativa aplicable y la jurisprudencia. Indicó que las pruebas traídas a colación en el escrito de tutela fueron allegadas al proceso y fueron valoradas de forma integral, pero con ellas no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran endilgar la responsabilidad a la entidad demandada. Aclaró que no era admisible tener en cuenta únicamente la descripción de la historia clínica como elemento fundante de la responsabilidad estatal, máxime cuando existe un examen médico realizado aproximadamente un mes después del presunto hecho dañoso al conscripto, en el cual no se registró ninguna novedad o minusvalía soportada por aquel. Aseveró que de las valoraciones médico legales efectuadas por la Junta de Calificación de Invalidez de Nariño al señor Hurtado Calambas no es posible identificar las condiciones de producción de la lesión valorada, debido a que en ella únicamente se definió la afección a partir de la cual se realizó la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Precisó que las valoraciones no siguieron el conducto regular que cotidianamente se imprime ante la lesión de un conscripto, como lo es la valoración por la Junta Médico Laboral Militar.

En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, explicó que incluso en los eventos de lesiones de conscriptos, desde el punto de vista objetivo, emerge la carga de la prueba en relación con el deber de demostrar que el daño padecido por el militar haya sido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo, conclusiones a las que no fue posible llegar, por las dudas razonables existentes a partir de los elementos probatorios allegados. Expresó que la decisión desfavorable obedeció al escaso material probatorio obrante en el expediente y es atribuible al apoderado de la parte demandante quien, desde el mismo libelo demandatorio, realizó una exposición endeble de los hechos, los cuales no resultaron comprobados a partir de los documentos existentes. En esa medida, concluyó que no son de recibo los argumentos de la tutela, con los cuales pretende crearse un estudio adicional y corregir el presunto yerro probatorio. Por consiguiente, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Ministerio de Defensa Nacional (ff. 37-40 vto). La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Sandra Marcela Parada Aceros, declaró que la acción de tutela formulada no cumple con los requisitos que habilitan el análisis de aquella, comoquiera que no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales. Detalló que no se superó la exigencia de la relevancia constitucional, puesto que la supuesta transgresión de derechos fundamentales tiene origen en la inconformidad del accionante sobre la correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales acerca de la carga de la prueba en un proceso judicial y la responsabilidad del Estado, cuando las lesiones de soldados

conscriptos se trata. Mencionó que el defecto sustancial al que hace referencia el accionante en realidad es un desconocimiento del precedente judicial, por lo cual solicitó declarar su improcedencia, y, en cuanto al defecto fáctico, señaló que lo pretendido con la tutela es subsanar los yerros frente a la carencia de material probatorio y, por tanto, utilizar este mecanismo como una tercera instancia, para revivir etapas procesales y valoraciones efectuadas por el juez natural. Añadió que los argumentos expuestos en esta sede fueron objeto de estudio por la autoridad accionada. Explicitó que el Tribunal Administrativo del Cauca valoró la totalidad del material probatorio allegado al proceso y justificó los motivos por los cuales determinó que se quebrantó la causalidad. Agregó que es completamente plausible la tesis de aquel en el sentido de que no se demostró la exposición a un riesgo mayor, el rompimiento de la carga que el conscripto estaba obligado a soportar ni una falla en el servicio. Coligió que la decisión adoptada no fue caprichosa ni obedeció a interpretaciones alejadas de la sana crítica frente a las pruebas y que la parte demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía, por lo que solicitó negar las pretensiones de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de julio de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Para adoptar la anterior decisión, definió que el Tribunal Administrativo del Cauca determinó el título de imputación aplicable, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y a partir de ahí verificó la

configuración de los elementos de la responsabilidad, según el artículo 90 de la Constitución Política. Refirió que el Tribunal examinó en conjunto los documentos obrantes en el proceso, con los cuales concluyó que los daños padecidos por la víctima directa no tuvo como causa efectiva la prestación del servicio militar obligatorio, dado que no existía ninguna prueba que permitiera inferir que la actividad ejercida por el conscripto se derivó de una orden de sus superiores. Por lo tanto, a su juicio, el Tribunal accionado no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico ni desconocimiento del precedente judicial porque la decisión estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas allegadas al proceso, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió fallar que no existían suficientes elementos de juicio para imputarle una responsabilidad patrimonial y administrativa al Ejército Nacional, debido a que con las pruebas no se demostró que la lesión se dio por causa y razón del servicio. IMPUGNACIÓN El 20 de agosto de 2019 la parte demandante impugnó la sentencia dictada en primera instancia. Para el efecto, expuso que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2012, radicado: 20.070, reiteró que el Estado tiene, frente a los conscriptos, una especial relación de sujeción, que hace al primero sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer los segundos, en desarrollo de tal relación. En ese sentido, estimó que el argumento expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para

denegar las pretensiones de la acción, no tuvo en cuenta que si bien deben acreditarse las circunstancias que rodearon los hechos que dieron origen al fallo, no es menos cierto que dentro del juicio de imputación no debe examinarse únicamente la causa efectiva del daño, pues de ser así se estaría ubicando al demandante en una imposibilidad fáctica de acreditar las circunstancias que dieron origen al accidente. Aseveró que la demandada no aportó pruebas al proceso, para demostrar que el daño no le era imputable, por alguna de las causales de exoneración, es decir, por una causa extraña, fuerza mayor, caso fortuito o el hecho de un tercero. Insistió en que la herida sufrida por el señor Hurtado Calambas ocurrió cuando procedía a dirigirse a su alojamiento con un cilindro de gas, momento en el cual resultó lesionado con un machete en el dedo medio de la mano derecha, por lo cual debió ser trasladado al Establecimiento de Sanidad Militar y, posteriormente, ser conducido a la Clínica La Estancia de Popayán, como se probó con la historia clínica. Aclaró que la historia clínica no fue objeto de contradicción o de tacha de falsedad, por parte del Ejército Nacional, quien con su conducta procesal, además, asintió en que dicha prueba daba crédito de los hechos objeto de la demanda. Agregó que si bien es cierto no se cuentan con otros elementos materiales de prueba que demuestren el daño, también lo es que lo contenido en ella es diciente, en tanto en esta logra determinarse que la víctima ingresó a la Clínica la Estancia, por remisión del Establecimiento de Sanidad Militar, el 25 de mayo de 2014, donde es

atendido en urgencias y donde se refiere que el paciente fue diagnosticado y medicado en las instalaciones de sanidad militar. Consideró que lo anterior permite concluir que el señor Hurtado Calambas se encontraba dentro de las instalaciones del Ejército Nacional, por lo cual la entidad demandada debe sufrir las consecuencias de su inactividad probatoria, pues en este caso la responsabilidad se presume. Expuso que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso una tarifa legal, para demostrar un daño, el cual por tratarse de una lesión se acredita con la historia clínica. Además, afirmó que se probó que para el momento de la ocurrencia de los hechos, el mencionado señor estaba prestando servicio militar obligatorio, de acuerdo con la certificación del 27 de mayo de 2014, expedida por el jefe de personal del Batallón ASPC 29. En ese sentido, insistió en la configuración del defecto fáctico y, reiteró, la existencia del desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que según la sentencia T-011 de 2017 de la Corte Constitucional, el carácter objetivo de la responsabilidad que se genera por daños a conscriptos permite la presunción de la obligación de responder, la cual solo puede ser desvirtuada por las causales exonerativas, las cuales, en el presente asunto, no fueron alegadas por la demandada, por lo cual dejó incólume dicha presunción. Reiteró que el régimen que debía aplicarse era el objetivo. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo solicitado. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la

competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20182, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de

2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la

decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la tesis probable de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre la responsabilidad estatal, por lesiones causadas a conscriptos? 2. ¿El Tribunal precitado valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a lesiones de conscriptos, (III) análisis del régimen de responsabilidad aplicado por el Tribunal, (IV) defecto fáctico y (V) estudio de la inconformidad relativa a la valoración probatoria. Veamos: 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a lesiones de conscriptos El Estado tiene una especial posición de garante frente a aquellos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, por cuanto es aquel quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe algunos derechos con ocasión del mismo. La anterior obligación difiere de aquellos que de forma voluntaria deciden vincularse a la actividad militar, debido a que estos

últimos aceptan los riesgos propios de la milicia7. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable frente a los conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación8 ha venido afirmando que el título de imputación puede ser objetivo, bien sea por daño especial, cuando el Estado actúa de forma legítima, pero en cumplimiento de sus deberes causa un daño antijurídico que conlleva un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño antijurídico se produce por la ocurrencia de un riesgo que si bien era conocido por el Estado, fue creado para lograr el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. 7 Ver entre otras: Sentencia del 25 de febrero de 2009. Núm. Rad: 1995-05743-01. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Rad. Núm: 2006-03413-01 (39324). Sentencia del 10 de noviembre de

2017. Rad. Núm: 2004-00204-01 (44664). Sentencia del 20 de noviembre de 2017. Núm. Rad. 2001-01799-01 (35820). 8 Ver entre otras: Sentencia del 31 de agosto de 2017, Núm. Rad: 1998-00003-01. Sentencia del 1º de febrero de 2018, Núm. Rad: 2009-00349-01.

Adicionalmente, la precitada Sección ha indicado que también es posible aplicar el régimen subjetivo por falla en el servicio cuando se encuentre acreditado que el

daño antijurídico