CE-11001-03-15-000-2019-02361-00(REV)-2020

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / ACCIÓN DE TUTELA

EJERCIDA POR LA PARTE DEMANDANTE EN CONTRA DEL CONSEJO DE

ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” / SENTENCIA DE REEMPLAZO Los señores Blanca Nubia Ochoa Molano y Marco Tulio Porras Jaramillo ejercieron acción de tutela, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia dictada en el proceso ordinario de controversias contractuales, por considerar que se desconoció la disposición legal aplicable al caso concreto, en relación con la contabilización del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (del acto de adjudicación – controversias contractuales), respecto de actos precontractuales, esto es, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto no se descontaron los días de vacancia judicial, no obstante que se trataba de un término de días. (…) La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela dictó la sentencia del 14 de diciembre de 2017, en la que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora y, en consecuencia, dejó sin efectos el fallo del 22 de febrero de 2017, del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, disponiendo que profiriera una providencia de reemplazo, en la que tuviera en cuenta que no había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que no se descontaron los días de

vacancia judicial, debiéndose haber efectuado en consideración a que se trataba de un término de días. (…) En cumplimiento de la orden de tutela, la autoridad judicial accionada dictó la sentencia de reemplazo del 24 de mayo de 2018, en la que confirmó el fallo de primera instancia, previo análisis de los pliegos de condiciones, de las modificaciones y adendas a los mismos, del acto administrativo de adjudicación del contrato y del convenio de concesión celebrado

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal quinta / CONSEJO DE ESTADO – Competencia La Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación es competente para conocer el presente recurso extraordinario de revisión interpuesto contra el fallo de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, según lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado serán conocidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sin exclusión de la sección que profirió la decisión. (…) Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende, disposición con fundamento en la cual se expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, señaló los asuntos de su competencia, asignándoles,

entre otros, los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / AACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 29 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Oportunidad La Sala advierte que la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión se presentó en el término establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la sentencia que se pretende infirmar fue dictada el 24 de mayo de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, la cual fue notificada por edicto fijado el 7 de junio y desfijado el 12 de junio de 2018 y el recurso se interpuso el 24 de mayo de 2019

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Requisitos Para la interposición del recurso deben atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 de la Ley 1437 de 2011, especialmente, el recurrente debe señalar, justificar y acreditar en grado de plenitud probatoria el supuesto de hecho de la causal o causales consagradas en el artículo 250 ejusdem en que se funda el recurso FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 252 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 250

NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Como causal de revisión / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Alcance / JUEZ

DE CONSTITUCIONALIDAD / JUEZ DE CONVENCIONALIDAD

[S]e ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración directa del artículo 29 Constitucional, evento en el cual corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento, circunstancia que se deriva de la exigencia de actuar como juez de constitucionalidad y de convencionalidad en garantía de los derechos fundamentales de quienes intervienen en un proceso judicial. (…) en estos casos, el juez no está creando una causal diferente a las legalmente reconocidas, en la medida en que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial es el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para invalidar el fallo de instancia, pues no toda irregularidad tiene la capacidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso, sino únicamente aquellas que tengan un carácter sustancial en la medida en que incidan en el sentido de la decisión, por afectar el núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante del derecho al debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 252 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión ver Consejo de Estado, Sala Catorce Especial de Decisión, M.P.

Danilo Rojas Betancourth, Rad. Radicación: 110010315000 2008 00320 00 AD QUEM - Principio de limitación de su competencia Los fines del recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia para resolverlo, se encuentran regulados en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables al caso concreto, toda vez que la sentencia de segunda instancia objeto de revisión se dictó en vigencia de este ordenamiento procesal -24 de mayo de 2018-, el cual, en consecuencia, debía tenerse como normatividad procesal inclusive en aquellos asuntos que se estaban tramitando bajo los lineamientos del Código Contencioso Administrativo (…) Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo en orden a resolver la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia, la cual se encuentra expresamente consagrada en el artículo 31 de la Carta Política, desarrollada en el inciso 4º del artículo 228 del Código General del Proceso. Finalmente, la Sala destaca que la regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían

llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, tampoco es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; o ii) de las normas legales de carácter imperativo FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 228 INCISO 4 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Alcance En virtud de este principio, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones de la demanda y por los argumentos expuestos en las instancias del proceso, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda. (…) [L]a sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando carece de la coherencia externa y/o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que -se reiteraestá determinada por los cargos y pretensiones de la demanda, lo cual ratifica que constituye un elemento de validez de esta.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia ver Corte Constitucional, Sentencia T-961 de 2000, reiterada en la T-079 de 2018. M.P.

Carlos Bernal Pulido

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / EXTRALIMITACIÓN DE COMPETENCIA O FALTA DE

CONGRUENCIA – Inexistente [S]e encuentra acreditado que fue la misma parte actora quien argumentó, en el libelo introductorio y en el escrito de apelación, que su derecho a reclamar la indemnización de los perjuicios se originó por “haber llenado todos los requisitos de la licitación”, constituyéndose en el único licitante hábil, motivo que le confería el derecho a resultar beneficiado con la adjudicación. Las dos circunstancias referidas, aunadas al marco normativo y jurisprudencial que regula la figura del restablecimiento del derecho, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y, por ende, del contrato de concesión, llevan a la Sala a concluir que no existió ni extralimitación de la competencia ni mucho menos es dable predicar la existencia de un fallo incongruente. (…) Lo anterior por cuanto, fue la misma parte actora, al solicitar el restablecimiento del derecho, quien fijó el marco de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver su caso, lo cual no podía hacerse al margen de las exigencias de esta figura jurídica en sede del medio de control de controversias contractuales, en virtud de las cuales le corresponde al demandante, cumplir una doble carga procesal; de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones y que su propuesta era la mejor

y más conveniente, en términos del servicio público, para la Administración

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328

INCISO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02361-00(REV)

Actor: BLANCA NUBIA OCHOA MOLANO Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL

ATLÁNTICO (LOTANCO) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Causal de revisión de nulidad originada en la sentencia – competencia del ad quem – aspectos inescindiblemente ligados a la apelación – principio de congruencia.

SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE

REVISIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Blanca Nubia Ochoa Molano, la sociedad Inversiones Porzul Ltda.1 y la Unión Temporal de Empresarios Unidos de Colombia2, por intermedio de apoderado judicial, con el cual pretenden que se infirme la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018, por el

Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, en el proceso ordinario de controversias contractuales instaurado por las recurrentes en contra de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO3.

I. ANTECEDENTES 1.1. Proceso ordinario de controversias contractuales

1.1.1. Demanda

1. El 19 de enero de 2001, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posteriormente reformada a la de controversias contractuales4, a través de apoderado debidamente constituido, la señora Blanca Nubia Ochoa Molano y las sociedades Le Apuesto S.A. e Inversiones Porzul Ltda., integrantes de la Unión Temporal Empresarios Unidos de Colombia, presentaron oportunamente demanda en contra de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO, en la cual solicitaron que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: “A. PRIMERA PETICION: Que en los términos de la parte final del inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. modificado por la Ley 446/98 art. 32, se declare la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICA EL CONTRATO DE CONCESION DE LAS APUESTAS PERMANENTES, expedida por el señor Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico.

B. SEGUNDA PETICION: Que declarada la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, se decrete la Nulidad Absoluta del Contrato al que la indicada Resolución dio

origen, por estar dicho contrato basado en un acto ilegal violatorio de expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de la licitación. Es decir, se decrete la nulidad absoluta del contrato de concesión A.P. 015, celebrado entre la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes de Atlántico LOTANCÓ y la Unión Temporal Émpresarios del Caribé, con una duración de tres (3) años contados a partir del 1º de diciembre de 2000.

C. TERCERA PETICION: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se condene a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico 1 Sociedad representada legalmente por el señor Marco Tulio Porras Jaramillo. 2 Representada por el señor Jaime Garzón Serrano. 3 Empresa suprimida y liquidada, teniéndose como sucesor procesal al Departamento del Atlántico. 4 La demanda fue presentada el 19 de enero de 2001, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, mediante escrito del 28 de agosto de 2002, fue corregida y adicionada y, en esa oportunidad, se aclaró que la acción ejercida era la contractual (f. 119 a 162, c. 1 y f. 4 a 58, c. 11). LOTANCÓ a pagar a mis mandantes en este proceso, la suma de veintiséis mil doscientos millones de pesos m/l ($26.200.000.000), o en su defecto la suma que se demuestre en el proceso como resarcimiento de los perjuicios al no adjudicárseles en la licitación que nos ocupa el contrato de concesión

correspondiente, que como se demostrará debieron ser los únicos, legítimos y verdaderos favorecidos en la licitación. Perjuicio estimado por los ingresos mínimos que debían obtener los actores de haber sido favorecidos con la licitación y haberse ejecutado el contrato en la forma y fines previstos por la entidad concedente, y que dejaron de percibir por una falla en el servicio que los privó injusta, arbitraria e ilegalmente de la adjudicación del contrato, en virtud del abuso y desviación de poder de los funcionarios públicos que tuvieron a su cargo la licitación.

D. CUARTA PETICION: Las sumas a las que se condene a pagar a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico LOTANCÓ como parte del restablecimiento de los derechos a los actores por los perjuicios que les fueron ocasionados, deberán ser indexadas de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor desde la fecha de la demanda, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, ordenándose además el pago de los intereses moratorios que se causen después de vencido el término que se estipule para el cumplimiento de la sentencia y hasta que se haga real y efectivo el pago total correspondiente.

E. QUINTA PETICION: Hágase por parte del Tribunal el pronunciamiento sobre la responsabilidad conexa que corresponda a los funcionarios públicos que intervinieron en el proceso licitatorio, en la evaluación de las propuestas, en su adjudicación y asesoramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 del Código Contencioso Administrativo, 50 y s.s. de la Ley 80 de 1993 y 6 de la

Constitución Nacional y/o demás normas que le sean aplicables.

F. SEXTA PETICIÓN: Ordénese a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico “LOTANCO”, dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso en el término de treinta (30) días, dictando los actos correspondientes que adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, especialmente la de apropiar las reservas presupuestales que garanticen el pago de los perjuicios

(…).

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora refirió que: 2.1. El 12 de octubre de 2000, la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO abrió la Licitación Pública No. 001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes a particulares en el departamento del Atlántico y en el distrito de Barranquilla. 2.2. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 numeral 5º y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993, la entidad demandada elaboró los pliegos de condiciones, los cuales en el transcurso del proceso licitatorio fueron modificados en lo concerniente a los criterios o factores de evaluación y los correspondientes porcentajes de calificación, mediante adendas números 1 del 8 de noviembre y 2 del 9 de noviembre de 2000. 2.3. En el pliego de condiciones se estableció la posibilidad de presentar propuestas por parte de consorcios y/o uniones temporales, pero aclarando que cada uno de los miembros de estas asociaciones debía cumplir con todos los

requisitos legales y presentar los documentos requeridos en el acto administrativo de apertura de la licitación, como si fueran a participar en forma independiente. 2.4. Así mismo, se estableció que en la licitación se agotarían dos etapas: i) una clasificatoria, en la que se evaluaría el cumplimiento de los requisitos para participar, consistentes en las exigencias jurídicas, técnico administrativas y financieras mínimas establecidas en el pliego de condiciones; y ii) una segunda etapa de calificación, en la que se aplicarían, a las ofertas que no hubieran sido rechazadas, los factores y puntajes de selección y se relacionarían, en orden descendente, las propuestas calificadas, siempre y cuando la cuantía de las mismas fuera igual o mayor a la prevista como mínima en el pliego de condiciones. 2.5. La licitación terminó con el proferimiento, por parte del gerente de la entidad, de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre de 2000, por medio de la cual se adjudicó el contrato de concesión a la Unión Temporal Empresarios del Caribe5. 2.6. Con fundamento en lo anterior, las partes suscribieron el contrato “A.P. 015 de 2000 de Concesión para la explotación de juegos y apuestas permanentes en la ciudad de Barranquilla y el Departamento del Atlántico”, con una duración de tres (3) años, contados a partir de la fecha del perfeccionamiento, prorrogable por el mutuo consentimiento de las partes contratantes. 1.1.2. Actuaciones procesales relevantes del proceso ordinario 1.1.2.1. Actuaciones previas y auto admisorio de la demanda

3. La demanda inicial, de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada en contra del acto administrativo de adjudicación de la licitación, fue inadmitida por auto del 12 de septiembre de 2001, notificado al Ministerio Público el 17 de enero de 2002 y a la empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO, el 21 de febrero de 2002.6

4. La parte actora corrigió y adicionó la demanda, en el sentido de señalar que, como consecuencia de la celebración del contrato dentro del mes siguiente a la adjudicación, la acción por la que correspondía incoar las pretensiones era la de controversias contractuales.

5. Mediante providencia del 1º de abril de 2003, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la corrección y adición de la demanda, providencia que fue notificada mediante edicto emplazatorio a los integrantes de la unión temporal

5 Copia de la resolución de adjudicación obra a folios 23 a 30 del cuaderno No. 1 del expediente del proceso ordinario. 6 Folios 164 a 166 del cuaderno No. 1 del expediente del proceso ordinario. Empresarios del Caribe; transcurrido el término legal sin que se hicieran presentes para la notificación, se les nombró curador ad litem para que los representara, auxiliar de la justicia que tomó posesión el 7 de mayo de 2007.

6. Por auto del 25 de octubre de 20077 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, incorporándose la documental señalada por estas, al tiempo que se decretó una inspección judicial y una prueba pericial.

7. Vencido el periodo probatorio, por auto del 30 de enero de 2009, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.1.2.2. Sentencia de primera instancia

8. El Tribunal Administrativo del Atlántico, el 1º de abril de 2009, dictó sentencia en la que declaró la nulidad de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre del 2000, así como del contrato No. AP 015 del 1º de diciembre de 2000 y denegó las demás pretensiones de la demanda.

9. Para arribar a la citada resolutiva, el a quo del proceso ordinario analizó el pliego de condiciones de la licitación pública y las modificaciones introducidas por la Administración, para concluir que no encontraba irregularidad alguna en las que recaían sobre los ítems 8.1.7, 8.1.9 y 25, en tanto no infringían el principio de igualdad.

10. Frente al contenido de los numerales 8.1.7., 8.1.9. y 8.1.11 del pliego de condiciones, censurado por la parte demandante por impedir el acceso de otros empresarios a la licitación pública, consideró que no era dable ventilarlo en la acción de controversias contractuales, sino que ha debido ser cuestionado en la de simple nulidad, sujeta al plazo de caducidad de treinta (30) días, consagrado en el segundo inciso del artículo 87 del C.C.A.

11. Con fundamento en lo anterior, concluyó que “el Tribunal tiene vedada la posibilidad de avocar el estudio de los señalamientos que giran en torno a la validez del

pliego de condiciones.”8

12. Al estudiar la propuesta y los anexos de la unión temporal adjudicataria del contrato, el Tribunal encontró que la señora Enilce López Romero no se encontraba debidamente representada en la actuación precontractual, por cuanto el señor Jorge Chaljub no tenia poder especial para actuar en su nombre, de tal manera que se trataba de una proponente no hábil, concluyendo que “el anotado vicio también invalida el contrato de concesión No. A.P. 015 del 1º de diciembre de 2000, porque la anulación de la Resolución No. 498 del 2000 (acto de adjudicación) 7 El auto de apertura a pruebas del proceso ordinario de controversias contractuales obra a folios

263 a 267 del cuaderno No. 1 del proceso ordinario. 8 Folio 13 del cuaderno No. 2 indefectiblemente provoca ese resultado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 19939.”

13. Agregó que, no obstante, la declaratoria del acto de adjudicación y del contrato, ello no generaba el restablecimiento del derecho solicitado por los demandantes.

14. En efecto, en relación con la pretensión indemnizatoria, consideró que, el numeral 21 del pliego de condiciones10 establecía que únicamente clasificarían los proponentes que obtuvieran un puntaje igual o superior al setenta por ciento (70%) del total establecido y la propuesta presentada por la parte demandante únicamente obtuvo sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) puntos de los cien (100) posibles, “por lo que no satisfizo la condición prevista en el pliego de condiciones y

ni siquiera como proponente único habría alcanzado el puntaje mínimo clasificatorio para merecer la adjudicación del contrato.”

15. El a quo del proceso ordinario señaló que, el hecho de que la sociedad demandante fuera el único proponente hábil no la habilitaba para aplicarle el ítem III del numeral 21 del pliego de condiciones11, que disponía que en la evaluación económica se le otorgaría el máximo puntaje, esto es, treinta y cinco (35) puntos a la mejor propuesta económica, porque esta puntuación se contempló para el evento de pluralidad de proponentes hábiles, en la que uno de ellos demostrara, en el marco de una legal competencia, tener la mejor propuesta en relación con las demás, supuesto fáctico que no se cumplió en el caso concreto, porque sólo concurrió un proponente hábil.

I.1.2.3. Recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia I.1.2.3.1. Interpuesto por la entidad pública demandada

16. La parte demandada, Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda relacionadas con la validez del pliego de condiciones, por considerar que debió ejercerse el medio de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho.

17. Con respecto al acto de adjudicación del contrato, previa transcripción de algunas citas jurisprudenciales sobre el control de legalidad de los actos 9 La norma citada establece: “ARTICULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los

contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: … 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.” 10 “21. FACTORES DE SELECCIÓN Solamente clasificarán los proponentes que obtengan un puntaje igual o superior al 70%. del puntaje general establecido” Folio 54 del cuaderno número 1 del expediente del proceso ordinario. 11 Este numeral consagra la evaluación económica, en los siguientes términos: “La Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico calificará este aspecto dándole el máximo puntaje de 35 puntos a la mejor propuesta económica, a la segunda mejor propuesta se contabilizará con un 20% menos del puntaje máximo, al tercer puesto con el 40% menos del puntaje máximo y así sucesivamente.” precontractuales, concluyó que “no hay lugar al estudio de la pretensión de nulidad absoluta de la resolución de adjudicación, que debió ser propuesta como hecho o como fundamento de la acción contractual”. A continuación, precisó las razones por las cuales la integrante de la Unión Temporal Empresarios del Caribe estaba debidamente representada. I.1.2.3.2. Apelación interpuesta por la parte demandante

18. De otro lado, la parte demandante del proceso de controversias contractuales igualmente interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la modificación de la sentencia, en relación con los aspectos que le fueron desfavorables, para lo cual pidió confirmar el numeral primero y revocar el segundo y el tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.12

19. Lo anterior para que, en su lugar, se accediera a la indemnización de

perjuicios en su favor, para lo cual reiteró que al ser, la Unión Temporal Empresarios Unidos de Colombia, el único licitante hábil, su propuesta económica era la mejor y debió obtener el mayor puntaje en ese factor, con lo cual habría superado el límite mínimo de calificación –setenta por ciento (70%)– exigido en el pliego para ser tenida en cuenta y ello le daba derecho a ser favorecida con la adjudicación de la licitación.

20. Sobre este argumento, la recurrente precisó que: “descalificado como proponente inhábil la Unión Temporal de Empresarios del Caribe y en aplicación del ordinal III del numeral 21 del Pliego de Condiciones de la licitación, en concordancia con los numerales 11 y 12 ibidem, y habiendo llenado todos los requisitos de la licitación, a mis poderdantes les corresponde en el factor económico como único licitante hábil, una ponderación o calificación del 35%/100, quedando su calificación total en 73.666%/100 , siendo los únicos reales ganadores de la licitación.” (Negrillas y subrayas incluidas en el texto transcrito)13

21. La recurrente también manifestó su inconformidad con la decisión del aquo de no condenar en costas a la parte vencida en el juicio, cuando las pretensiones fueron parcialmente acogidas y la oposición de la demanda se fundó en circunstancias que resultaban contrarias a derecho.

22. Mediante auto del 5 de junio de 2009, se concedieron los recursos de apelación, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual fueron admitidos, por auto del 1º de octubre de 2009, habiéndose corrido traslado a las

partes para alegatos de conclusión en segunda instancia, según providencia del 12 de enero de 2010. 1.1.2.4. Sentencia de segunda instancia 12 El escrito contentivo del recurso de apelación obra a folio 28 del cuaderno No. 2 del expediente del proceso ordinario. 13 Folio 50 del cuaderno No. 2 del expediente del proceso ordinario.

23. Los recursos de apelación fueron inicialmente resueltos por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, en sentencia del 22 de febrero de 2017, en la que se confirmó el fallo recurrido.

24. Lo anterior, sobre la base de considerar que la parte demandante ejerció en tiempo la acción para pedir la nulidad del acto de adjudicación y del contrato, pero no para solicitar la reparación de los perjuicios que, en sentir de la parte actora, le fueron ocasionados, “pues el libelo fue impetrado cuando ya se había celebrado el contrato estatal y un día después de haber vencido el término de los treinta (30) días que preceptúa el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y tal como se viene de explicar en los casos en que se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los 30 días a