CE-11001-03-15-000-2019-02373-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – Indebida aplicación e interpretación normativa / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO

ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[L]a Sala manifiesta que le asiste razón a la parte actora, pues en efecto en el caso del [actor] el término de caducidad debía contarse a partir de la comunicación del acto administrativo que ordenó el retiro por llamamiento a calificar servicios y no a partir de cuándo lo consideró el Tribunal accionado. (…) La autoridad judicial accionada llegó a la conclusión de que el retiro se produjo el 21 de octubre de 2017, debido a lo indicado en su hoja de vida y en la certificación del tiempo servicio (…) fecha que además coincide con el día siguiente a la expedición del acto administrativo. De ahí observó que, en aplicación del criterio según el cual la caducidad debe contarse a partir de la ejecución del acto, el medio de control había caducado. En ese sentido, se tiene que a juicio del Tribunal, el actor se retiró el 21 de octubre de 2017, lo cual contraría la certificación expedida por el Mayor General [M.R.Z.] (…) sin embargo, resulta claro que fue el punto de partida que tuvo la aquí accionada para contabilizar el término de caducidad, en

aplicación de la teoría según la cual se debe tener en cuenta el momento de la ejecución del acto de retiro. (…) Descendiendo al caso concreto, se tiene que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debió contarse a partir del día siguiente al de la comunicación del acto administrativo que retiró del servicio al accionante, es decir, de las diversas opciones que contempla el literal d del numeral segundo del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, resulta aplicable, en lo particular, aquella que indica que el término empieza a contarse a partir de la comunicación del acto administrativo. Lo anterior por cuanto fue a partir de ese momento en el que el actor tuvo conocimiento de la decisión de la administración y en consecuencia, la misma le es oponible desde aquel momento. En otras palabras, para el subjudice el término de caducidad debió contarse a partir del día siguiente del 5 de diciembre de 2017, de conformidad con el acta suscrita para el efecto. En ese sentido, la expresión “según el caso” contenida en la norma en mención, debe entenderse como el momento de la comunicación del acto de retiro, pues ahí el actor conoció la voluntad de la entidad y surgió para él la posibilidad de recurrirla. (…). En ese entendido, la Sala manifiesta que se configuró el defecto sustantivo alegado, por indebida interpretación y aplicación del literal d del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues la autoridad judicial accionada debió tener en cuenta la fecha de comunicación del acto administrativo, para efectos de calcular la

caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A partir de la ejecución del acto aplica para acto de retiro por sanción disciplinaria lo cual no ocurrió en el caso concreto / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL – Por llamamiento a calificar servicio [E]n relación con la sentencia de tutela del Consejo de Estado, Sección Segunda del 17 de septiembre de 2018 radicado 11001-03-15-000-2018-02484-00, se tiene que la misma tampoco constituye precedente, pues si bien fue dictada por una Alta Corte, aquella no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional. Sin embargo, la Sala comparte el criterio expuesto en esa ocasión por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en virtud del cual, la notificación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios debe contarse a partir de la notificación del mismo. Igualmente, que la tesis según la cual la caducidad cuenta desde la ejecución del acto, es aplicable únicamente para los casos en los cuales el acto de retiro es consecuencia de una sanción disciplinaria, y que obra de por medio un acto de ejecución. Teniendo en cuenta lo anterior, no se configuró el

desconocimiento del precedente alegado. No obstante, la Sala considera necesario aclarar que el Tribunal accionado aplicó un criterio (…) que no era aplicable al caso concreto, pues se reitera, el acto de retiro del tutelante tuvo como sustento la facultad del Ministerio de Defensa relativa al llamamiento a calificar servicios, que por lo demás no es una sanción. En ese sentido, se configura la casual de procedibilidad especial de la tutela contra providencia judicial, relativa al desconocimiento del precedente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02373-00(AC)

Actor: LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ MENDOZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Temas: Ampara - defectos sustantivo y fáctico. Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 27 de mayo de 20191, en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia “y los demás derechos que me hayan conculcado con la providencia que se cuestiona”.2 1.2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión del auto del 4 de abril de 20193, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-35-019-201800183-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por medio del cual se revocó la providencia del 7 de febrero de 2019 del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada. 1.3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia pidió: “(…) DISPONGA continuar con el proceso para en esta forma tener garantizados mis derechos fundamentales conculcados”.4

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Luis Alejandro Hernández Mendoza fue retirado del servicio activo,

por llamamiento a calificar servicios, a través del acto administrativo No. 7759 del 1 Folio 1. 2 Folio 1. 3 Folio 13. 4 Folio 10. 20 de octubre de 20175, el cual fue únicamente comunicado el 5 de diciembre de 2017, de conformidad con el acta suscrita para el efecto6. 2.2. El Mayor General Mauricio Ricardo Zúñiga Campo certificó que el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 4 de diciembre de 20177. 2.3. En la hoja de vida del actor8, se indica lo siguiente: “Fecha de ingreso el 31 de mayo de 1999, tiempo de servicios 22-10-17, Situación Administrativa RETIRADO, causal de retiro: llamamiento a calificar servicios, fecha fiscal 20-OCT-17”. 2.4. El Teniente Coronel Hernando José Rengifo Díaz, de la Sección Atención al Usuario, certificó9 que el tutelante prestó sus servicios hasta el 20 de octubre de 2017. 2.5. El 8 de mayo de 2018, luego de agotar el requisito de la conciliación, el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo a través del cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. El proceso le correspondió al Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, autoridad judicial que en providencia del 11 de mayo de 2018 admitió la demanda. 2.6. El Ejército Nacional elevó la excepción de caducidad de la acción, al

considerar que el término establecido en el numeral 2 del literal d del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, debía contarse a partir de la desvinculación o retiro efectivo del servicio, lo que en el caso concreto ocurrió el 20 de octubre de 2017. Sin embargo, como la demanda se radicó el 8 de mayo de 2018, el medio de control ya estaba caducado. 5 Artículo 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en firma temporal con pase a la reserva ‘Por llamamiento a calificar servicios’, a los Oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículos 100 literal a9 numeral 3 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo, así (…) Parágrafo: los Oficiales retirados en el presente artículo continuarán dados de alta en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de retiro, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. ARTÍCULO 2. En el evento de existir algún tipo de investigación penal o disciplinaria contra los Oficiales señalados en el artículo anterior, el Comando de Personal del Ejército Nacional remitirá dicha información a las autoridades competentes de conformidad con lo establecido en la norma.

ARTÍCULO 3. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE” 6 Folio 5 del cuaderno principal del proceso ordinario. “EN LA FECHA Y DE CONFORMDIAD CON LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN DEL EJÉRCITO NACNINAL No. 7759 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2017, SE COMUNICA PRESONALMENTE AL SEÑOR MAYOR HERNÁNDEZ MENDOZA LUIS ALEJANDRO IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA No. 88.226.325, QUE EL SEÑOR MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL LO RETIRA DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, CON NOVEDAD FISCAL 20 DE OCTUBRE DE 2017.” 7 Folio 46 del cuaderno principal del proceso ordinario. 8 Folios 2 al 4 del cuaderno principal del proceso ordinario. 9 Folio 139 del cuaderno principal del expediente ordinario. 2.7. Al contestar la excepción propuesta por la parte demandada del proceso ordinario, el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza expuso, entre otras cosas, que el acto administrativo No. 7759 del 20 de octubre de 2017, en su parte resolutiva expresó: “Artículo 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva activa ‘Por Llamamiento a Calificar Servicios’, a los Oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo consagrado en los artículo 100 literal a) numeral 3 (modificado por el

artículo 5 de la ley (sic) 1792 de 2016) y 103 (modificado por el artículo 25 de la ley (sic) 1104 de 2006) del decreto (sic) 1790 de 2000 (…)” 2.7.1. Puso de presente que la resolución le fue comunicada el 5 de diciembre de 2017, por lo que aquel no dejó el cargo el 20 de octubre de 2017. 2.7.2. Indicó que, contrario a lo afirmado por el Ejército Nacional, aquel no laboró hasta el 20 de octubre de 2017, sino hasta el 4 de diciembre de la misma anualidad, es decir, un día antes de la comunicación del acto administrativo de retiro, circunstancia que fue certificada por el Mayor General Mauricio Ricardo Zúñiga Campo, Jefe de la Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta del Comando General de las Fuerzas Militares, última unidad laboral, en la que prestó sus servicios el tutelante. 2.8. En audiencia del 7 de febrero de 2019, el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá declaró no probada la excepción de caducidad, por los siguientes motivos: “Se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017, el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio, entre otros, al demandante Mayor (r) LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ MENDOZA, haciendo uso de la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios, decisión que fuera comunicada el 5 de diciembre de 2017, como consta en el acta suscrita para el efecto. Asimismo, el demandante presentó

solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 20 de marzo de 2018 declarada fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada el 3 de mayo de 2018, para finalmente, radicar demanda el 8 de mayo de 2018. Así las cosas, se observa que la parte demandante la entidad demandada le comunicó de la Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017, el 5 de diciembre de 2017, de tal suerte que tenía hasta el 5 de abril de 2018 para solicitar la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, misma que fuera radicada el 20 de marzo de 2018 y declarada fallida el 3 de mayo de 2018, como consta en el acta expedida para el efecto, por lo que contaba 15 (sic) días para radicar la demanda. Posteriormente, el 8 de mayo de 2018 radicó la demanda ante la Oficina de Apoyo a los Juzgados Administrativos de la ciudad de Bogotá, es decir, antes del vencimiento del término de caducidad del medio de control. Se destaca, no es posible contar la caducidad desde el momento en que se le otorgó efectos fiscales al acto administrativo demandado, pues los actos administrativos de carácter particular y concreto, resultan oponibles desde el momento en que la parte interesada tiene el pleno conocimiento de su contenido, al margen de los efectos fiscales en el inmersos, máxime si se tiene en cuenta que en la Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017, de

manera expresa se ordenó la comunicación al demandante, misma que se efectuara el 5 de diciembre de 2017 y a partir de la cual, se contabilizan los términos de caducidad de que trata el numeral 2º, literal d del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y no desde el momento en que le fueron otorgados los efectos fiscales al acto razón suficiente para declarar no probada la excepción propuesta.” 2.9. Inconforme con dicha decisión la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, autoridad judicial que en providencia del 4 de abril de 2019, resolvió revocar el auto apelado, y en su lugar, declarar la caducidad del medio de control, para lo cual indicó: “Ahora bien, es de señalar que la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en varias oportunidades se ha referido a la forma en que se contabiliza el término de caducidad cuando se trata de actos administrativos que desvinculan o retiran del servicio a un empleado, así: (…)10 A su turno, mediante sentencia del 27 de octubre de 2011, Radicado No. 201281976001-23-31-000-2011-00048-011100-00 (sic) M.P.: Alfonso Vargas Rincón, se dijo: ‘… El término de caducidad de la acción debe contarse desde el día siguiente al del retiro efectivo del servicio del actor, es decir, desde el 24 de agosto de 1999, por lo que para la fecha de presentación de la demanda ya la caducidad había surtido su efecto, en consideración que

según consta a folio 75, la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial de Bucaramanga el 17 de junio de 2010. Precisamente en garantía de los derechos, se estableció como fecha límite para que empiece a correr el término de caducidad, en asuntos de retiro del servicio, la de la ejecución del acto . 11 (Negrillas y subrayas propias del texto) Lo anterior encuentra sentido, debido a que, el acto que ordena el retiro del servicio de un empleado surte efectos en el momento en que es efectivamente retirado del servicio y no, con la expedición del acto administrativo acusado y su comunicación. Así mismo, los efectos causados por el acto administrativo de retiro, sin duda se concretan una vez se materializa el retiro del servicio, pues, es allí donde nacen las consecuencias materiales derivadas del acto demandado, y surge el interés jurídico para demandar. Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza, fue retirado del servicio efectivamente desde el 21 de octubre de 2017, día siguiente a la expedición de la Resolución No. 7759 ‘Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional (fls. 2 a 4), lo cual se corrobora con la certificación del tiempo de servicios, visible en folio 139 del plenario, y con la 10 El Tribunal realiza una transcripción que indica proviene de la sentencia No. 6871-05 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Tarsicio

Cáceres Toro, Actor Marcos Melgarejo Padilla, sin embargo, al revisar el texto de la providencia, aquella transcripción no se encontró en el cuerpo de la misma. 11 El párrafo citado contiene información omitida, sin la precisa indicación relativa a que dicha información no se incluyó. hoja de vida del demandante (flos. 143 a 151), documentos en los que figura que estuvo vinculado a la institución castrense hasta el 20 de octubre de 2017. En este orden, como el retiro se produjo el 21 de octubre de 2017, el plazo para presentar la demanda vencía el 21 de febrero de 2018, terminó (sic) que no fue suspendido con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, como lo prevé el artículo 13 del Decreto 1717 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, según el cual ‘La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad’. Pues esto ocurrió el 20 de marzo de 2018, es decir, casi un mes después del vencimiento de dicho término, razón por la cual resulta forzoso concluir que operó el fenómeno jurídico de la caducidad.” 2.10. El auto del 4 de abril de 2019, se notificó por estado del 16 de mayo de 2019, quedando ejecutoriado el 20 del mismo mes y año.

3. Fundamentos de la solicitud 3.1. La parte actora indicó que fue retirado del servicio en desconocimiento de los motivos de conveniencia y oportunidad que justificaron la decisión por parte del

Ministro de Defensa Nacional, lo cual a su juicio, es contrario al precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado12. 3.2. De los argumentos elevados en el escrito de tutela, la Sala entiende que el actor alegó la configuración de un defecto sustantivo pues el acto administrativo de retiro No. 7759 del 20 de octubre de 2017, tiene como requisito de eficacia su comunicación, toda vez que en el se dijo “comuníquese y cúmplase”. En ese sentido, la comunicación se realizó el 5 de diciembre de 2017, “tan pronto llegó a la Unidad donde prestaba mis servicios, lo que se surtió mediante acta suscrita por el señor Coronel Wilson Ricardo Mora Mateus, Oficial Jefe de la Sección del Personal del Comando General de las Fuerzas Militares (…)”, por lo anterior, manifestó que la caducidad del medio de control operó el 6 de abril de 2018, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011. 3.3. Manifestó que radicó la solicitud de conciliación prejudicial el 20 de marzo de 2018, cuando aún faltaban 15 días para que operara el fenómeno de la caducidad. La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 3 de mayo de 2018, por lo que el tiempo para demandar se reactivó el 4 de mayo de 2018, mientras que la demanda fue radicada el 8 de mayo del mismo año, es decir, faltando 11 días para que se cumpliera el término de caducidad. 3.4. Así mismo, expuso que en el acto de retiro se indicó concretamente que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se realizaría a partir de la

comunicación del mismo. 3.5. Adicionalmente, alegó la configuración de un defecto fáctico, ya que la información incluida en su hoja de vida, relativa a que estuvo vinculado hasta el 20 de octubre de 2017, en nada tiene que ver con el procedimiento aplicado para su retiro, pues el acto administrativo se le notificó el 5 de diciembre de 2017 y 12 El actor no citó pronunciamientos de las referidas Cortes en este punto. además está la certificación del Mayor General Mauricio Zúñiga Campo, quien indicó que el tutelante prestó efectivamente sus servicios hasta el 4 de diciembre de 2017, circunstancia desconocida por la autoridad judicial accionada. 3.6. Afirmó que sólo tuvo conocimiento de la decisión de retiro del servicio activo, con la comunicación del acto administrativo demandado y no antes. 3.7. Por otro lado adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente. Para el efecto, citó como desconocido un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 6 de diciembre de 2018, en la cual se declaró no probada la excepción de caducidad, en un caso con supuestos fácticos similares al suyo. 3.8. Finalmente, indicó que se desconoció lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del de tutela del 17 de septiembre de 2018 radicado 11001-03-15000-2018-02484-00.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 30 de mayo del 201913, el despacho sustanciador admitió

la acción de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, como autoridad judicial accionada. 4.1.2. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 27 al 38, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. El Ministerio de Defensa, por conducto de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional que la acción de tutela de la referencia no es procedente, pues no existió vulneración de derechos fundamentales. Así mismo, puso de presente que el asunto carece de relevancia constitucional, ya que la presunta vulneración de garantías tiene su origen en la inconformidad del actor respecto a la correcta aplicación de las normas. 4.2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito enviado por correo electrónico el 13 de junio de 2019, a través del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, manifestó que el acto que ordena el retiro del servicio de un empleado surte efectos en el momento en que es efectivamente retirado del 13 Folios 25 a 26. servicio y no, con la expedición del acto administrativo acusado o con su comunicación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alejandro Hernández Mendoza contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 2.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos invocados al haber incurrido en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente alegados? 2.3. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y (iv) el caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,14 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.15

3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.16 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo

de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 4.1. Relevancia constitucional 4.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, e involucra la posibilidad de que los jueces naturales realicen el estudio sobre la legalidad del acto que lo retiró del servicio. 4.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 229 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 4.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 4.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 4.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 4.2. Tutela contra tutela 4.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 4 de abril de 2019 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa –