CE-11001-03-15-000-2019-02382-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO SUSTITUTIVO DE LA PENSIÓN GRACIA A FAVOR DE LA CÓNYUGE Y COMPAÑERA SUPÉRSTITE POR CONVIVENCIA SIMULTÁNEA - No se acreditan / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria [C]orresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y vida digna, con ocasión de la sentencia de 09 de mayo de 2019 (…), por medio de la cual confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por la señora [M.N.V.D.] y ordenó el reconocimiento y pago de una sustitución de pensión gracia a su favor, en calidad de cónyuge supérstite del causante [O.D.V.], así como a favor de [C.A.M.H.], compañera permanente del causante. (…) [E]sta Sala logra verificar que los planteamientos argüidos por el Tribunal Administrativo del Tolima en la providencia de 09 de mayo de 2019, encuentran soporte normativo y jurisprudencial en lo atinente al estudio de la convivencia simultanea del causante con su compañera y su cónyuge supérstite, en el año inmediatamente anterior a

su fallecimiento, conforme al referido Decreto 1160 de 1989. Dicha decisión resulta acorde con lo señalado, tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado en lo atinente a la sustitución pensional de la pensión gracia, así como el contenido del artículo 42 de la Constitución. (…) En ese orden de ideas, es que la sustitución pensional se constituye en un mecanismo efectivo de protección de la familia, independientemente del tipo de vínculo que la origina, pues lo realmente relevante, es la permanencia, el apoyo afectivo y moral y la solidaridad mutua entre esposos o compañeros. La valoración probatoria tuvo en cuenta todos los medios allegados por las partes, sin que sea posible que por la vía de tutela, la actora pretenda que se imponga un criterio diferente al del juez natural de la causa, por el simple hecho de estar inconforme con una decisión contraria a sus intereses y perseguir un reconocimiento absoluto y no compartido de la sustitución pensional. (…) [En consecuencia,] [a]l no estar acreditada la vulneración alegada por la señora [M.N.V.D.] y los específicos defectos endilgados a la providencia de 09 de mayo de 2019 (…), relacionado con la sustitución de la pensión gracia que en vida percibió el señor [O.D.V.], resulta forzoso denegar las pretensiones de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / DECRETO 1160 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02382-00(AC)

Actor: MARÍA NANCY VARÓN DE DURÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151, procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, interpuesta por la señora María Nancy Varón de Durán, quien actúa a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima por motivo de la sentencia proferida por esa Corporación el 09 de mayo de 2019 al interior del proceso 73001-33-33-002-2014-00699-01, en la que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué de 24 de julio de 2017 que accedió parcialmente a las pretensiones de la aquí accionante.

I. ANTECEDENTES Solicitud de amparo.

2. Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2019 ante esta Corporación2, la señora María Nancy Varón de Durán, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y vida digna, presuntamente conculcados por las autoridades judiciales

accionadas, por motivo de los fallos de 24 de julio de 2017 y 09 de mayo de 2019, en los que se resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la aquí accionante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que dejaron en suspenso el reconocimiento del 50% de una sustitución pensional, hasta tanto se resuelva la controversia entre María Nancy Varón de Durán, como cónyuge supérstite y Carmen Alicia Monroy Hernández, en calidad de compañera permanente del señor Onofre Duran Vaquiro. 1 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. 2 Folio 34 Hechos

3. Los hechos que soportan la solicitud de amparo de la actora son los siguientes: “1.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en sentencia del 9 de mayo de 2019, confirmó parcialmente la sentencia proferida el 24 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, desconociendo mi derecho como cónyuge sobreviviente. 2.- Dentro del Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fue motivo de oposición que con mi extinto esposo ONOFRE DURÁN VAQUIRO, contrajimos matrimonio por el rito católico en la ciudad de Ibagué, el 29 de abril de 1977, matrimonio que se conservó hasta el día de la muerte el 23 de junio de 2007, es decir, por espacio de 30 años. Dentro de la unión conyugal

procreamos dos hijos: YENI LIZETH DURAN VARON y JHON RICARDO

DURAN VARON.

También anterior a nuestro matrimonio procreó un hijo llamado HECTOR LEONARDO DURÁN PÉREZ, a quien ayudé durante su adolescencia. Igualmente, no fue motivo de controversia que al momento del fallecimiento del causante teníamos la sociedad conyugal vigente y estábamos conviviendo bajo el mismo techo y lecho. 3.- También obra en el expediente que mi esposo tuvo una relación extra matrimonial con la señora CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ, con quien procreó un hijo llamado ANDRÉS MAURICIO DURÁN MONROY. 4.- En las sentencias atacadas, se invocó la ley 71 de 1988, con lo que se me vulneró el derecho al debido proceso, pues de su actuar se derivó la configuración de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencia(l), cuando no aplicó lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 5.- Se apeló la sentencia de primer grado porque el señor Juez A quo, no tuvo en cuenta lo siguiente: 5.1.- Que yo soy la esposa sobreviviente y conviví con el causante más de 30 años y si de aplicar la ley 71 de 1989 y su decreto reglamentario 1160 de 1989 yo soy la beneficiaria del 50% de la pensión dejada por mi esposo ONOFRE DURÁN VAQUIRO, con el derecho de acrecer cuando el hijo menor deje de ser beneficiario del otro 50%.

5.2.- Las pruebas arrimadas al proceso por la señora CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ, no demostraron la convivencia simultánea con el causante en los últimos cinco años, pues solo se limitó a hablar de negocios con mi esposo, pero no de convivencia. El hecho que el hijo extra matrimonial HECTOR LEONARDO DURÁN haya dicho que la señora Carmen Alicia Monroy Hernández convivía con su padre, sin precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y, menos, si la convivencia existió en los últimos cinco años, como lo ordena el artículo 13 de la ley 797 de 2003 no permite concluir el derecho de dicha señora. 5.3. Ahora bien, el problema jurídico se centraba en determinar, si la señora CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ, quien alegaba su calidad de compañera permanente, por el simple hecho de haber tenido un hijo con mi esposo; pues claramente y probatoriamente NO logró demostrar en el transcurso del proceso, la supuesta convivencia y mucho menos la dependencia económica pues Andrés Mauricio, hijo de mi esposo, era el que dependía de él, pero ella nunca dependió económicamente de ella (sic), tanto así que ella reconoció que tenían era negocios y sociedades con compra y venta de ganado. Por lo tanto, no le corresponde ningún derecho a la sustitución pensional y como consecuencia no le correspondería ningún porcentaje, pues ella no convivió con mi esposo. Fundamentos de la vulneración

4. La accionante alegó, en términos generales, que, sin que ello implique aceptar

que la señora Carmen Alicia Monroy Hernández tenga derecho a parte de la pensión de la causante, la providencia atacada debió sustentarse en lo dispuesto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no así con lo reglado en el Decreto 1160 de 1989.

5. Reclamó que se suscitó una errónea interpretación de las pruebas aportadas al expediente ordinario, porque con ellas no era posible deducir una convivencia simultánea entre el señor Onofre Durán Vaquiro y la señora Monroy Hernández, durante los últimos cinco años previos al deceso del causante, requisito exigido por la citada Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993.

6. Además, que al efectuar el análisis probatorio, en el acápite que se denominó “Convivencia continua y estable” la autoridad judicial accionada reconoció que no existe certeza del tiempo exacto que hubo de convivencia entre el causante y su compañera permanente, y a pesar de ello consideró que tal situación no era óbice para tenerla por acreditada con fundamento en una resolución que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías a favor de la señora Carmen Alicia Monroy

Hernández.

II. TRÁMITE PROCESAL

7. El 31 de mayo de 2019, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, como autoridades accionadas y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social – UGPP y la señora Carmen Alicia Monroy Hernández, como terceras interesadas en el resultado del proceso, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Intervenciones Tribunal Administrativo del Tolima

8. El Magistrado ponente de la providencia de segunda instancia aquí cuestionada, presentó informe de respuesta a la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la entidad accionante y solicitando que se declare su improcedencia.

9. Manifestó que las razones contenidas en la sentencia constituyen argumentos suficientes para soportar su defensa frente a la solicitud de amparo, por lo que procedió a transcribirlos. Ellos contienen los antecedentes procesales del expediente no. 73001-33-33-002-2014-00699-01, las tesis de cada una de las partes, el marco normativo de la pensión gracia, la sustitución de esa prestación laboral y el análisis del caso concreto, con la correspondiente valoración probatoria y el análisis de los supuestos exigidos por la jurisprudencia para la estructuración de la vida marital simultánea.

10. Por último afirmó que, en aras de la preservación de la teleología de la acción de tutela y la imposibilidad de convertirla en una tercera instancia se deben negar las pretensiones de la señora María Nancy Varón de Durán, habida cuenta que ella pretende lograr un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso, el cual ya fue ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria competente.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué

11. La autoridad judicial accionada aseveró de manera sucinta que “tal como ampliamente se indicó en el fallo dictado por éste despacho, del caudal probatorio se pudo extraer el derecho a la pensión de sustitución que le asistía a la señora CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ por la convivencia simultánea que tenía con el fallecido. En tal sentido, el despacho valoró las pruebas allegadas y practicadas en el proceso de acuerdo con la lógica y la sana crítica y no se advierte una indebida valoración probatoria como lo señala la tutelante.”

Carmen Alicia Monroy Hernández

12. La tercera vinculada al presente trámite de tutela presentó informe de respuesta por intermedio de apoderado. En ese memorial solicitó que se declare la improcedencia del amparo deprecado por la accionante, ante la falta de acreditación de los presupuestos jurisprudenciales de la acción de tutela contra providencias judiciales. Afirmó que aquellas dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima se ajustaron integralmente a derecho al cumplir las cualidades y requisitos legales, jurisprudenciales y constitucionales que exige el ordenamiento jurídico nacional.

13. La revisión de la sentencia del Tribunal permite inferir fácilmente la inexistencia de una vía de hecho, porque en ella se analizó adecuadamente el contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y se citó la jurisprudencia reciente que sobre la materia ha desarrollado la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se ha concluido que la pensión de sobrevivientes puede ser compartida por la cónyuge y

la compañera permanente, siempre y cuando ambas, por partes iguales, demuestren que efectivamente vivieron con el causante hasta el momento de su muerte. Es decir, que existan dos grupos familiares similares.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

14. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora María Nancy Varón de Durán contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.14 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20155 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 5 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”.

Cuestión preliminar: de las providencias judiciales cuestionadas

15. Como cuestión previa, la Sala considera pertinente aclarar que si bien la acción de tutela se dirigió contra la sentencia de 24 de julio de 2017 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el fallo de 09 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se resolvió la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia y se confirmó

parcialmente esa decisión, dentro del proceso contencioso administrativo no. 73001-33-33-002-2014-00699-00/01, lo cierto es que los argumentos de reproche de la accionante se dirigen a controvertir el contenido de la providencia de segunda instancia, siendo aquella que define el marco de decisión de la presente providencia.

16. Lo expuesto, aunado al hecho de que la sentencia de segunda instancia fue la que puso fin al proceso y en contra de la cual se enfilan los cuestionamientos de la parte actora. Además, ante la eventualidad que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una sentencia de reemplazo sería el Tribunal Administrativo del Tolima. En suma, el análisis de las providencias cuestionadas, dictadas por la jurisdicción contencioso administrativa, se circunscribirá a lo decidido en segunda instancia por el citado

Tribunal. Problema jurídico

17. De acuerdo con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y vida digna, con ocasión de la sentencia de 09 de mayo de 2019, proferida en el proceso no. 73001-33-33-002-2014-00699-01, por medio de la cual confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por la señora María Nancy Varón de Durán y ordenó el reconocimiento y pago de una sustitución de pensión gracia a su favor,

en calidad de cónyuge supérstite del causante Onofre Durán Vaquiro, así como a favor de Carmen Alicia Monroy Hernández, compañera permanente del causante.

18. Para ello, se deberá establecer, en primer término, si la acción de tutela cumple los requisitos genéricos de procedibilidad contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, definir si la sentencia objeto de tutela, adolece de alguno de los defectos específicos que alegó la accionante.

Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

19. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

20. Desde el año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

21. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el

cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

22. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

23. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos8 los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

24. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

25. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

26. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 8 Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos.

Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de

2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras.

27. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto.

28. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y vida digna de una ciudadana, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida al estar relacionado con un derecho de naturaleza prestacional, además la actora cumplió la carga argumentativa necesaria pues alegó de manera concreta las razones para fundar la presunta violación a sus derechos; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación previo a que se cumpliera el término de seis meses que la jurisprudencia constitucional ha entendido como razonable para controvertir providencias judiciales; (iv) la presente controversia no

trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales de la actora y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela.

29. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer los hechos probados y analizar la sustitución de la pensión gracia, para seguidamente determinar si la providencia cuestionada adolece de los defectos alegados por la actora, al resolver su caso particular.

Hechos probados

30. Mediante Resolución no. RDP 020909 de 26 de diciembre de 2012, la UGPP ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ocasionada por el fallecimiento del señor Onofre Durán Vaquiro, en un porcentaje del 50%, a favor del señor Andrés Mauricio Durán Monroy, en calidad de hijo del causante. Se dispuso además dejar en suspenso el reconocimiento del 50% excedente por motivo de la controversia administrativa surgida entre las señoras Carmen Alicia

Monroy Hernández y María Nancy Varón de Durán.

31. La señora María Nancy Varón de Durán interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, a efectos de que se declare la nulidad de la Resolución no. RDP 020909 y la Resolución no. RDP 022182 de 15 de mayo de 2012, que resolvió el recurso de apelación contra la primera.

32. Surtido el trámite procesal de rigor, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, profirió sentencia de primera instancia dentro del

proceso no. 73001-33-33-002-2014-00699-00, el día 24 de julio de 2017, en la que declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 020909 de 26 de diciembre de 2012 y la nulidad absoluta de la Resolución RDP 022182 de 15 de mayo de 2012, frente a la negativa del reconocimiento de la sustitución pensional.

33. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reconocer y pagar a las señoras María Nancy Varón de Durán y Carmen Alicia Monroy Hernández la sustitución pensional de la pensión gracia que en vida devengó el señor Onofre Durán Vaquiro, en partes iguales, es decir 25% cada una, a partir del día siguiente a la muerte del causante, efectivas a partir del 4 de octubre de 2009 por el fenómeno jurídico de la prescripción.

34. La aquí accionante apeló la anterior decisión alegando que la compañera permanente del señor Durán Vaquiro no tiene derecho alguno al reconocimiento de la pensión aludida.

35. Por su parte, la UGPP presentó recurso de apelación contra la sentencia, alegando que ninguna de las beneficiarias de la sentencia de condena tienen derecho al reconocimiento ordenado, ante la falta de pruebas que permitan deducir la convivencia real y efectiva con el causante.

36. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de segunda instancia el 09 de mayo de 2019 y resolvió: “PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 24 de julio del

2017, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la sustitución de la pensión gracia a favor de las señora(s) MARÍA NANCY VARÓN y CARMEN ALICIA MONROY, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo del fallo apelado, el cual quedará de la siguiente manera: SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del derecho, CONDENESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” a Reconocer y pagar a las señoras MARÍA NANCY VARÓN DE DURAN y CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ, la sustitución pensional de la pensión de gracia que devengaba el señor ONOFRE DURAN VAQUIRO en partes iguales el derecho discutido, es decir, el 25% para cada una a partir del 04 de octubre del 2009, pensión que estará a cargo de la entidad demandada, la cual deberá aplicar los reajustes previstos por la ley. Igualmente, pagará las mesadas adicionales que se hayan causad(o) desde la fecha en que se reconoce la pensión. Aunado a lo anterior, la UGPP una vez suspenda el pago del otro 50% que percibe Andrés Mauricio Durán, deberá dividirlo en partes iguales a favor de las señoras MARÍA NANCY VARÓN DE DURÁN y CARMEN ALICIA MONROY HERNÁNDEZ, es decir, que cuando esto suceda, les

corresponderá a cada una el 50% de la sustitución de la pensión gracia. TERCERO.- Condénese en costas de esta instancia a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. CUARTO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.”

37. Para arribar a la anterior decisión, la autoridad judicial accionada expuso el marco normativo de la pensión gracia y su carácter sustituible, donde precisó que la normatividad que gobierna esa clase de prestación no contempló dicho beneficio para las personas que componen el núcleo familiar del causante. Más sin embargo, el Consejo de Estado por vía jurisprudencial ha desarrollado tal posibilidad y ha dispuesto que la normatividad aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento del fallecimiento.

38. Consideró que la ley vigente al momento de deceso del señor Onofre Durán Vaquiro era la Ley 100 de 1993, pero que al revisar dicho precepto, no extendió sus efectos a las personas afiliadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a lo dispuesto en el artículo 279.

39. Que pese a dicha exclusión, el Consejo de Estado, al realizar un estudio de legalidad del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, que reglamenta la Ley 71 de 1988, consideró que esta clase de empleados, debían regirse por la legislación

anterior, siempre y cuando fuese compatible con cada régimen especial y mientras el legislador no expidiera un sistema de pensiones destinado a ellos.

40. Que del análisis del artículo 3º de la Ley 71 de 1988, se infiere que hizo extensivas las previsiones contenidas en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, al definir los beneficiarios de la sustitución pensional, con sujeción a las condiciones allí previstas.

41. A continuación, el Tribunal valoró la demanda interpuesta por la señora María Nancy Varón de Durán, obrando en calidad de cónyuge supérstite de Onofre Durán Vaquiro; el escrito presentado por la señora Carmen Alicia Monroy Hernández, quien alegó detentar la calidad compañera permanente del causante durante más de 16 años y con quien procreó al joven Andrés Mauricio Durán Monroy, acreedor del 50% excedente de la sustitución pensional, hasta tanto cumpla 25 años de edad.

42. De igual manera, tuvo en cuenta las manifestaciones de la UGPP, entidad que defendió la legalidad de los actos administrativos demandados y los argumentos expuestos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué en la sentencia apelada.

43. El Tribunal relacionó todas las prueba