CE-11001-03-15-000-2019-02410-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [L]a Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad (SU – 230 de 2015 y SU – 023 de 2018), lo cual ocurrió en el caso en concreto. Por su parte, el actor se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia de lo anterior, el cálculo de su pensión debió realizarse con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria liquidaron la pensión de vejez de forma equivocada con el último

año de servicio, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional en estos términos así como tampoco la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. (…) Por otra parte, conforme con la sentencia SU - 023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado, pues la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, cuyo caso correspondió al de un funcionario de la Aeronáutica Civil, se replanteó en la sentencia de la Sala Plena de la Corporación del 28 de agosto de 2018. (…) Finalmente, en lo relacionado con el defecto fáctico en el que

el actor expone que no se tuvo en cuenta las pruebas, para lo cual cita únicamente la resolución de reconocimiento pensional, en la que, a su juicio, se podía evidenciar que contaba con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que este sólo hecho le genera un derecho adquirido, la Sala aclara, tal como lo estableció el tribunal accionado en la providencia cuestionada, que para la adquisición del derecho pensional es necesario cumplir el estatus pensional, esto es cuando se reúnen los dos presupuestos legales de edad y tiempo, y para el caso en concreto, esto ocurrió el 18 de marzo de 2001. De manera que, no es que la autoridad judicial accionada no haya tenido en cuenta que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor contaba con más de 20 años de servicios sino que este hecho aislado no genera por sí solo el reconocimiento pensional, pues lo que trae como consecuencia es la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la misma norma, el cual como se advierte en la providencia cuestionada, fue aplicado en debida forma por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y por tal motivo este defecto, tampoco tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02410-01(AC)

Actor: NÉSTOR ALFONSO GARCÍA QUINTERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición – artículo 36 de la Ley 100 de 1993 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 18 de julio de 2019 proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado a través del cual negó las pretensiones de la acción.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 29 de mayo de 20191, en la Secretaría General de la Corporación, el señor Néstor Alfonso García Quintero, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la “seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, 1 Folio 1 del expediente. derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de derechos laborales, la inescindibilidad de la norma (…)”.

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 23 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-3335-030-2015-00637-00, instaurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – en la que se revocó la decisión dictada el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que tenía por objeto obtener la reliquidación de la pensión jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “(…) Se (sic) ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con (sic) sentencia de unificación del 4 de Agosto (sic) de 2010

Consejero Ponente; Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente (sic) No. 25000232500020060750901 Numero (sic) Interno 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia (sic) Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley

33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS

EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS (sic)”.

1.2. Hechos

4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

5. El señor Néstor Alfonso García Quintero nació el 18 de marzo de 1946, prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1° de septiembre de 1972 hasta el 16 de diciembre de 1993, y su último cargo, fue el de técnico operativo, código 4080, grado 10.

6. Mediante Resolución No. 18466 del 23 de julio de 2001 la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal reconoció a la parte actora pensión de jubilación por haber acreditado el cumplimiento de su estatus pensional el 18 de marzo de 2001, fecha en la cual cumplió el requisito de edad. Para efectos de la liquidación, se tuvo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicio, esto es asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.

7. De otra parte, en el referido acto administrativo se indexó la primera mesada pensional de acuerdo con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor - IPC certificado por el DANE para los años 1993 a 2000, toda vez que el cumplimiento de la edad ocurrió con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio.

8. El accionante presentó solicitud de revisión de liquidación con el propósito de

que se incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y acto seguido, se procediera a la indexación de la primera mesada pensional, en tanto la indexación que se realizó en la Resolución No. 18466 del 23 de julio de 2001 no tuvo en cuenta todos los factores de salario a los que considera tiene derecho.

9. Por medio de Resolución RDP 014739 del 16 de abril de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP negó la petición y dicha decisión fue confirmada en apelación a través de la Resolución RDP 030128 del 23 de julio de 2018.

10. Inconforme con las anteriores decisiones, el señor García Quintero interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó “(…) indexación de la primera mesada, de todos los factores salariales que le sean reconocidos, porque en la pensión se indexaron solamente los factores que le tuvieron en cuenta y no los que no le han reconocido

(…)”.

11. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Treinta Administrativo Oral de del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, autoridad judicial que en audiencia del 15 de mayo de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

12. Contra la citada sentencia las partes presentaron recurso de apelación el cual fue decido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que a través de providencia del 23 de noviembre de 2018 revocó el

fallo de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

13. Como sustento de la sentencia la autoridad judicial accionada, señaló: “(…) La Sala concluye que no le asiste derecho a la parte demandante para obtener la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (sic), pues se encuentra probado que su situación es coincidente con los supuestos de hecho de que trata el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable para efectos de calcular la base liquidatoria de la prestación, No obstante lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, la Sala no modificará los actos demandados en tanto liquidaron la prestación con el último año de servicios

(sic); además de ello no puede olvidarse que se trata de un reconocimiento realizado en sede administración que no fue objetado por la demanda en esta instancia. En consecuencia, si la sentencia de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (sic), resulta patente que tal providencia no se encuentra ajustada a la posición expuesta por esta Subsección, toda vez que no fue compresiva de las previsiones contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa cuya aplicación resulta inexorable, referida al ingreso base de liquidación propio de las pensiones de vejez reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En ese sentido, la Sala itera que en casos como el que nos ocupa, se deben

observar las reglas expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada en sentencia C-258 de 2013, precedente que como ya se advirtió, resulta aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indició el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018. Finalmente en lo que hace (sic) a la indexación de la primera mesada, la Corporación advierte que la misma no es procedente pues a ello hubo lugar en la Resolución 18446 de 23 de julio de 2001, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció el derecho pensional de la demandante. (…)” 1.3. Fundamentos de la vulneración

14. En el escrito de la acción de tutela el actor propuso la configuración de varios defectos2; no obstante, la Sala agrupará los argumentos expuestos en los

siguientes:

15. Sostuvo que se desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20103, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, en aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

16. Dijo que se incurrió en un defecto fáctico en tanto no se tuvo en cuenta las pruebas4 que daban cuenta que tenía más de 20 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y esto le daba “derecho a la pensión, con el sólo

tiempo de servicios”. Expuso que tampoco se estudió el acto legislativo 01 de 2005, dado que como cumplió el estatus pensional el 18 de marzo de 2001, no se le podían aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU - 230 de 2015 y SU - 023 de 2018 y mucho menos, la sentencia del 28 de agosto de 2018 por cuanto se deben respetar sus derechos adquiridos.

17. Adujo que la pensión debió reconocerse no solo con la edad y tiempo de servicio sino también con el ingreso base de liquidación, es decir lo devengado en el último año de servicio.

18. Anotó que con base en los principios de realidad sobre las formas, igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad no se le debía aplicar el régimen general sino lo dispuesto en el régimen anterior por encontrarse inmerso en la transición de la Ley 100 de 1993. 1.4. Trámite de la acción de tutela

19. Mediante auto del 30 de mayo de 20195, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora, y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F.

20. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – 2 Si bien es cierto, el accionante en su escrito de tutela hace referencia a la configuración de los defectos fáctico, desconocimiento del precedente, sustantivo, procedimental absoluto y violación

directa a la Constitución, también lo es que, la carga argumentativa guarda identidad en sus fundamentos, por tal motivo la Sala agrupa su estudio para efectos metodológicos en la forma en que se propone en la providencia. 3 Sección Segunda, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 4 En este punto se refirió expresamente al acto administrativo de reconocimiento pensional. 5 Folio 53 del expediente. UGPP, al Consorcio de Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional 2015- - FOPEP 2015 y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

21. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso en calidad de interviniente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 50 a 59 se presentaron las siguientes intervenciones.

1.4.1.1. Consorcio FOPEP

22. Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2019, el gerente de la entidad solicitó se desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva dado que no es la parte accionada a la que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales incoados en este amparo constitucional.

23. Aseguró que tampoco hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia de segunda instancia se cuestiona.

24. Explicó que su función es realizar los pagos y descuentos por concepto de

aportes al sistema de seguridad social en salud, embargos o libranzas de los pensionados que han sido incluidos en nómina del FOPEP por la UGPP y que se encuentran activos.

25. Precisó que los actos administrativos pensionales estuvieron a cargo de Cajanal en su momento y hoy en día es competencia exclusiva de la UGPP.

26. Finalmente, citó la sentencia del 28 de agosto de 2018 con el ánimo de resaltar sus efectos generales y retrospectivos tanto para los casos que se encuentran en discusión administrativa como judicial y, aseguró que para el caso concreto la misma es aplicable puesto que su finalidad es no afectar los recursos públicos que sirven como base para el pago de las mesadas de todos los pensionados.

1.4.1.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF

27. Mediante correo electrónico del 12 de junio de 2019 el jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se negara el amparo deprecado por cuanto el precedente esgrimido por la parte actora resulta inaplicable pues la Sala Plena del máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se apartó textualmente de dicho pronunciamiento a través de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

1.4.1.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F

28. Por correo electrónico del 13 de junio de 2019, el magistrado ponente de la decisión controvertida solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción en consideración a que ninguno de los defectos alegados se encuentran configurados.

29. Expuso que la providencia del 23 de noviembre de 2018 se expidió con respeto de las normas legales y constitucionales aplicables al caso concreto, con atención a la situación fáctica señalada por la parte actora y dio aplicación al precedente judicial que se consideró adecuado bajo el principio de autonomía judicial. 1.5. Fallo impugnado

30. En decisión del 18 de julio de 20196, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, negó el amparo solicitado por el señor García Quintero.

31. Afirmó que no se presenta un desconocimiento del precedente citado por la parte actora sino a la aplicación de los precedentes señalados en las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 de 2015, en las cuales se revisó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición y se concluyó que contrario a lo que se venía señalando en el Consejo de Estado, que la liquidación aritmética y los factores salariales no hacían parte del régimen de transición de acuerdo con lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual mediante sentencia del 28 de agosto de 2018 se unificó dicho criterio para acompañar la postura de la Corte Constitucional.

32. Precisó que en la providencia del 23 de noviembre de 2018, el Tribunal accionado tuvo en cuenta el precedente judicial sobre IBL plasmado por los dos órganos de cierre y por tal motivo, el fallo se encontraba ajustado a derecho.

33. Agregó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 que rectificó y unificó

jurisprudencia cumplió con la carga argumentativa y razonable que exige el cambio jurisprudencial y dado que la situación pensional del señor García no estaba definida judicialmente era imperiosa su aplicación, por tal motivo aseguró que no se incurrió en un defecto fáctico ni en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante.

34. Frente al acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, aclaró que el actor no cuenta con un derecho adquirido porque para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía un derecho consolidado de pensionarse pues esto ocurrió el 18 de marzo de 2001, fecha en la que adquirió su estatus pensional tal como quedó establecido en la Resolución No. 18466 del 23 de julio de 2001 y, en ese sentido no podía afirmarse que se hayan vulnerados los derechos fundamentales alegados por el actor.

1.6. Impugnación

35. El fallo de tutela fue notificado el 27 de agosto de 2019 y el 30 del mismo mes y año7, es decir dentro de la oportunidad legal, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia.

36. Además de retirar los argumentos de su escrito inicial y los defectos alegados, los cuales como se explicó en el acápite de los fundamentos de derecho fueron agrupados para efectos prácticos, insistió en la protección de sus derechos adquiridos, al debido proceso y a la no retrospectividad de la sentencia del 28 de agosto de 2018 dado que adquirió el estatus pensional antes del acto legislativo 01 de 2005, razón por la cual no se estudió la garantía de la no

retroactividad del referido acto.

37. Relató nuevamente que las sentencias aplicadas, es decir la C -258 de 2013, 6 Folios 105 a 110del expediente. 7 Folio 97 del expediente.

SU - 230 de 2018, SU - 023 de 2018 y la del 28 de agosto de 2018 son posteriores a la fecha en que adquirió el estatus pensional y en ese sentido, no deben ser aplicadas a su caso en concreto.

38. Resaltó que por reunir 20 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo acreditan las pruebas que obran en el expediente, específicamente la resolución de reconocimiento, tenía un derecho adquirido que ha sido desconocido pues tiene “derecho a la pensión, con el solo tiempo de servicios”.

39. Finalmente, volvió a hacer alusión a los principios de realidad sobre las formas, igualdad, irrenunciabilidad y favorabilidad para precisar que no se le debía aplicar el régimen general sino lo dispuesto en el régimen anterior por encontrarse inmerso en la transición de la Ley 100 de 1993. 1.7. Trámite en segunda instancia

1.7.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP

40. Por correo electrónico del 18 de septiembre de 20198, la subdirectora Jurídica de Defensa Judicial Pensional de la entidad solicitó confirmar el fallo de primera instancia en tanto la decisión del tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo y por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente que regula el tema para determinar que el accionante no tiene derecho a la

reliquidación pensional.

41. Afirmó que el actor no puede pretender a través de la acción de tutela buscar una tercera instancia para revisar decisiones que fueron adoptadas por el juez competente después de haber surtido las etapas del procedimiento y menos aun cuando lo que se persigue el reconocimiento de prestaciones económicas. 1.7.2. Auto para mejor proveer

42. Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, el despacho sustanciador estimó necesario vincular a todos los interesados en la resolución de la acción de tutela.

43. Lo anterior en consideración a que no se vinculó al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, autoridad judicial que dictó sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado No.11001-3335-030-2015-00637-00.

44. En ese sentido, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó que por intermedio de la Secretaría General, se pusiera en conocimiento a la autoridad judicial, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si a bien lo tiene; (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardara silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. 8 El mismo 18 de septiembre idéntico escrito fue radicado en físico en la Oficina de Correspondencia de la Corporación.

45. Surtidas las notificaciones visibles a folios 179 a 189 del expediente no se presentó ninguna intervención.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

46. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el tutelante contra la providencia del 18 de julio de 2019 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

47. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela y de impugnación, se confirma, modifica o revoca la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:  ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F los derechos invocados por el señor Néstor Alfonso García Quintero, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y aplicar retrospectivamente las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-023 de 2018 y 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación?

48. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i)

criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Cuestión previa

49. Durante el trámite de primera instancia el Consorcio FOPEP 2015, solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva pues consideró que no es la entidad llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales incoados en este amparo constitucional.

50. Adicionalmente, aseguró que no hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo en radicado No. 11001-33-35-030-2015-00637.

51. Al respecto, la Sala encuentra fundada la solicitud de desvinculación puesto que está demostrado, de acuerdo con el expediente ordinario remitido en calidad de préstamo, que la referida entidad no hizo parte del proceso de ordinario cuya decisión de segunda instancia se cuestiona en el presente trámite y en tal sentido, el mencionado consorcio no tiene un interés legítimo para conformar el contradictorio en esta acción de tutela. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

52. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10

53. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección,

decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11

54. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

55. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2.5. Caso Concreto

56. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en la sentencia del 23 de noviembre de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Néstor Alfonso García Quintero con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio para que

posteriormente se indexara nuevamente su primera mesada pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva las providencias del Corte Constitucional C -258 de 2013, SU -230 de 2015, SU -023 de 2018 y la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación.

57. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 2.5.1. Desconocimiento del precedente alegado 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Co