CE-11001-03-15-000-2019-02440-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la parte actora no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia del 9 de noviembre de 2018, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada mediante correo electrónico del día 16 del mismo mes y año, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 31 de mayo de

2019. Es decir, la parte actora dejó transcurrir seis meses y catorce días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) Luego, si la demandante estimaba que la providencia del 9 de noviembre de 2018 vulneró el debido proceso, lo propio era que instaurara la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión y no que esperara durante seis meses y catorce días para pedir el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02440-01(AC)

Actor: GLORIA DOMINGA DEL ROSARIO TORRES DE GARCÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y OTRO.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Gloria Dominga del Rosario Torres de García contra la providencia del 27 de junio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderada judicial, la señora Gloria Dominga del Rosario Torres de García pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por las sentencias del 28 de abril de 2017 y del 9 de noviembre de 2018, dictadas, en su orden, por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: - Dejar sin efecto la Sentencia proferida el 28 de abril de 2017 por el Juzgado 13 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda. - Dejar sin efecto la Sentencia proferida el 09 de noviembre de 2018 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F. - Ordenar a las autoridades judiciales accionadas declarar la Nulidad de las Resoluciones RDP 027503 del 09 de Septiembre de 2014, RDP 030930 del 10 de Octubre de 2014 y RDP 032647 del 28 de Octubre de 2014 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÒN SOCIAL – UGPP; y a título de restablecimiento de derecho se ordene a la demandada RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora GLORIA DOMINGA DEL ROSARIO TORRES DE GARCÌA, incluyendo la totalidad del factor salarial quinquenio causado en los últimos seis meses de servicio, es decir, la suma de $10.173.523, valor del cual deberá computarse la sexta parte para aplicar al IBL, conforme lo expuesto. 1 Folio 5 del expediente de tutela.

2. Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Mediante Resolución No. 137298 del 16 de junio de 2006, CAJANAL reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Gloria Dominga

del Rosario Torres de García. 2.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por medio de Resolución No.000717 del 10 de enero de 2013, reliquidó la pensión de la señora Torres de García. 2.3. La señora Gloria Dominga del Rosario Torres de García solicitó que se reliquidara la pensión, en el sentido de incluir la prima de vacaciones, la prima de servicios y el quinquenio reconocido como funcionaria de la Contraloría General de la República. Mediante Resolución No. 027503 del 9 de septiembre de 2014, la UGPP negó esa solicitud. 2.4. La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante las Resoluciones No. 030930 del 10 de octubre de 2014 y No. 032647

del 28 de octubre de 2014, la UGPP confirmó la Resolución No. 027503 de 2014. 2.5. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Torres de García pidió la nulidad de las resoluciones mencionadas y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad del valor del quinquenio causado en los últimos seis meses de servicio. 2.6. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, que, mediante sentencia del 28 de abril de 2017, negó las pretensiones. 2.7. La señora Torres de García apeló y, por sentencia del 9 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó la decisión, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la bonificación especial del quinquenio no puede ser incluida en el IBL.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Gloria Dominga del Rosario Torres de García alegó que el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no tuvieron en cuenta la postura jurisprudencial vigente en el momento en que se expidieron los actos demandados.

3.1.1 Que, en efecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia del 30 de mayo de 2014, estimó que en la base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen especial aplicable para la Contraloría General de la República debía incluirse el último quinquenio causado y fraccionarlo en una sexta parte.

4. Intervenciones 4.1. El Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, por medio de la secretaria, sostuvo que las providencias cuestionadas están debidamente justificadas y que se remitía a lo expuesto en dichas providencias para efecto de sustentar la defensa con respecto a la tutela de la referencia. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la providencia 9 de noviembre de 2018, solicitó que se denegara el amparo. En síntesis, explicó lo siguiente: 4.2.1. Que, en cuanto a la liquidación de pensiones había posiciones encontradas, pues una tesis señalaba que el IBL es inescindible y que, por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993, mientras que una segunda tesis sostenía que se regía por la Ley 100 de 1993, por tratarse de un concepto autónomo y regulado de manera especial en dicha ley. 4.2.2. Que la Corte Constitucional (en sentencia T-078 de 2014) y el Consejo de Estado (en sentencia del 28 de agosto de 2018) acogieron la segunda tesis y expresamente señalaron que aplicaba para todas las discusiones pensionales en curso.

4.2.3. Que, siendo así, la actora no puede reclamar la aplicación de un precedente modificado, esto es, el previsto en la sentencia del 14 de septiembre de 2011. 4.2.4. Que lo expuesto evidencia que la providencia del 9 de noviembre de 2018 está debidamente sustentada y que se ajustó a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. En resumen, alegó lo siguiente: 4.3.1. Que las sentencias cuestionadas hicieron tránsito a cosa juzgada, pues fueron dictadas por las autoridades competentes y con argumentos razonables y suficientes. 4.3.2. Que no se cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora puede interponer recurso extraordinario2. 4.3.3. Que conceder la reliquidación reclamada por la parte actora podría en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional y desconocería que la tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar dicha reliquidación. 4.3.4. Que la parte actora no demostró la existencia de perjuicio irremediable y simplemente busca utilizar el mecanismo de tutela como una instancia adicional para revivir la discusión agotada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y para desconocer la autonomía judicial de las autoridades demandadas y el principio de cosa juzgada.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia

del 27 de junio de 20193, rechazó por improcedente la solicitud de amparo, porque no cumplió con el requisito de inmediatez. Que, en efecto, la sentencia del 9 de noviembre 2018 fue notificada mediante correo electrónico del día 16 del mismo mes y año, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 31 de mayo de 2019, esto es, cuando habían transcurrido más de los 6 meses que jurisprudencialmente se aceptan como término razonable para ejercer dicho mecanismo. Que, además, no se advierte ninguna situación que excuse la tardanza.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó4 la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En concreto, dijo que el asunto debía decidirse de fondo, toda vez que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU–961 de 1999, estableció que no existe término de caducidad para la interposición del mecanismo de tutela. 2 La UGPP no identifica de manera concreta el recurso extraordinario que sería procedente. 3 Folio 99 del expediente de tutela. 4 Folios 106 a 111 ibídem. 6.1.1. Que, de hecho, la Corte Constitucional también señaló que el Consejo de Estado excedió el alcance del principio de inmediatez al fijarlo en seis meses, con respecto a los casos de tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de inmediatez. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de

tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda8, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la 7 SU-573 de 2017. 8 Sentencia T123 de 2007. naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»9. 2.3. En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la parte actora no cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia del 9 de noviembre de 2018, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada mediante correo electrónico del día 16 del mismo

mes y año10, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 31 de mayo de

201911. Es decir, la parte actora dejó transcurrir seis meses y catorce días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. 2.4. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 2.4.1. Si bien la demandante alega que la acción de tutela no tiene término para determinar la inmediatez, lo cierto es que esta Corporación ha determinado que seis meses es el plazo que se estima razonable para presentar de manera oportuna la acción de tutela contra providencias judiciales. Y ese plazo se cuenta a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Luego, si la demandante estimaba que la providencia del 9 de noviembre de 2018 vulneró el debido proceso, lo propio era que instaurara la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión y no que esperara durante seis meses y catorce días para pedir el amparo. 2.5. Queda resuelto el problema jurídico: el fallo impugnado se ajustó a derecho al

declarar la improcedencia de la acción de tutela, por falta del presupuesto de inmediatez. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 9 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Según se advierte de los folios 241 y 242 del proceso ordinario. 11 Folio 1 del expediente de tutela.

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado