CE-11001-03-15-000-2019-02454-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36)

o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de la Guajira concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas

legítimas. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02454-00(AC)

Actor: PEDRO ALFREDO MINDIOLA HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: IBL personas beneficiarias del régimen de transición.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera contra el Tribunal Administrativo de la Guajira.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 31 de mayo de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de la Guajira, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la vida digna, al “mínimo vital” y a la seguridad social. 1.2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales,

con ocasión de la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia dictado el 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 1.3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERA: Solicito revocar la sentencia del día 08 de noviembre del año 2018, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, adiada el 18 de diciembre del año 2017. 1 Folio 6 del expediente SEGUNDO: En consecuencia confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha el día 18 de diciembre de 2017, acatando el sagrado principio de la condición más beneficiosa para mí poderdante en virtud de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”2.

2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. El señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 032949 del 12 de agosto de 2015 y RDP 046957 del 12 de noviembre del mismo año, mediante las cuales, respectivamente, se negó la solicitud de reliquidación la pensión de vejez del accionante y se resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra esa decisión. 2.2. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, que mediante fallo de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de la Guajira, autoridad judicial que en sentencia del 8 de noviembre de 2018, revocó el fallo recurrido para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en el siguiente razonamiento: “La tesis del Tribunal consiste en afirmar que se debe revocar la sentencia apelada, toda vez que valoradas las probanzas recaudadas en concordancia con la actual posición del Honorable Consejo de Estado, se concluye que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1193 (sic), artículo 36, su pensión debe ser reconocida por una parte conforme con los postulados de la Ley 33 62 (sic) de 1985 en lo que atañe a la

edad para consolidar el derecho, tiempo de servicios o semanas cotizadas, y monto de la pensión, por otra parte, el Ingreso Base de Liquidación (IBL), es el que regula el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem y finalmente, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición sin únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”3.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora, sostuvo que el Tribunal Administrativo de la Guajira desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación 2 Folio 5 del expediente 3 Folio 19 del expediente. del 4 de agosto del 20104, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la obtención del estatus de pensionado. 3.2. Aunado a lo anterior, indicó que la sentencia del 8 de noviembre de 2018 desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, el principio de favorabilidad de la norma y de igualdad.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Mediante auto del 5 de junio del 20195, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira, como autoridades judiciales accionadas. 4.1.1. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPP-, como juez de primera instancia y parte demandada, respectivamente, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 44001-33-40003-2016-00198-01. 4.1.2. Finalmente, reconoció personería para actuar al abogado Carlos Fosión Arlantt Mindiola. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 33 a 38, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-6 4.2.1.1. Por intermedio de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, en escrito radicado el 14 de junio de 2019, solicitó declarar improcedente el amparo, en la medida en que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira no incurrió en un defecto sustantivo ni desconoció ningún precedente y la misma es acorde al ordenamiento legal y a la jurisprudencia aplicable a la reliquidación pensional. 4 Sección Segunda, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 5 Folios 31 y 32 del expediente. 6 Folio 40 a 52 del expediente.

4.2.2.2. Igualmente, sostuvo que esta acción constitucional no puede ser utilizada para solicitar el reconocimiento de prestaciones económicas ni como una tercera instancia para cuestionar la decisión adoptada por el juez natural del asunto, luego de haberse surtido el proceso judicial que la ley estableció para el efecto. 4.2.2. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha7 4.2.2.1. El titular del referido despacho judicial con escrito enviado por correo electrónico el 18 de junio de 2019, aseguró que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera y solicitó que fuera desvinculado del trámite constitucional del vocativo de la referencia. 4.2.3. El Tribunal Administrativo de la Guajira, a pesar de haber sido notificado en debida forma8, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Cuestión previa 2.1. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, al contestar la demanda de tutela, solicitó ser desvinculado del trámite de la petición de amparo constitucional al considerar que sus actuaciones no generaron la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Al respecto, la Sala advierte que negará la referida solicitud, toda vez que la

vinculación que el despacho sustanciador hizo del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha fue en calidad de tercero con interés por haber sido el a quo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no como autoridad judicial accionada.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 7 Folio 82 del expediente. 8 Folios 34 y 37 del expediente. 3.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de la Guajira los derechos invocados por el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado? 3.3. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas

sobre el tema.10 4.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 4.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 4.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.2.1. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una solicitud de amparo contra una decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, al cual se le asignó el número de radicado N° 44001-33-40-003-2016-00198-01. 4.2.2. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de la Guajira fue proferida el 8 de noviembre del 2018 y notificada por correo electrónico el 10 de diciembre del mismo año, mientras que la solicitud de amparo fue presentada el 31 de mayo de 2019, por lo que sin necesidad de establecer la fecha en la que quedó ejecutoriada, para la Sala la acción de tutela se ejerció en un término razonable. 4.2.3. Respecto del requisito de subsidiariedad, advierte la Sala que este se

encuentra superado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 44001-33-40003-2016-00198-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 4.2.3.1. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se relacionan con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede13. 4.2.3.2. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Caso Concreto 13 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso

extraordinario de unificación de jurisprudencia. 5.1. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de la Guajira, en la sentencia del 8 de noviembre de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Alfredo Mindiola Herrera con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.2. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 5.3. Desconocimiento del precedente alegado 5.3.1. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores14, y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 5.3.2. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición 5.3.3. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los

beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 5.3.4. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema15, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio 14 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio,

entre otras. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso

continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 5.3.4. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,16 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 16 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los

requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 5.3.5. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.3.6. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser

regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”17. 5.3.7. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. 5.3.8. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818, sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. 18 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transici