CE-11001-03-15-000-2019-02663-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA - De sentencia de reemplazo / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE TUTELA - Imposibilita la apertura del incidente de desacato / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala concluye que no se configura el defecto sustantivo que aducen los accionantes, toda vez que, teniendo en cuenta que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al deber del juez respecto del cumplimiento de la orden impartida en un fallo de tutela, en el caso concreto la Sección Cuarta en efecto analizó lo que ordenó la tutela y lo que se expuso en la sentencia de reemplazo, con lo cual la Sala evidencia la aplicación de la norma antedicha que se alega como desconocida (…) [L]a Sala encuentra que no se configura el defecto [fáctico] alegado, toda vez que (…) la Sección Cuarta analizó tanto la orden de tutela como la sentencia de reemplazo, y en el marco de un análisis comparativo entre la una y la otra, encontró que se había cumplido el fallo que le ordenó a la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación proferir sentencia de reemplazo conforme con los parámetros establecidos (…) Además, teniendo en cuenta que en el estudio que se debe efectuar para determinar si hay lugar o no a dar apertura a un incidente de desacato, basta con que obre algún elemento que le

permita inferir al juez que se configura el incumplimiento de la orden de tutela, esta Sala encuentra razonable el análisis que realizó la Sección Cuarta, puesto que, si no advirtió la existencia de señal alguna de incumplimiento, no había lugar a darle apertura al mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02663-01(AC)

Actor: JOSÉ AMPARO PÉREZ OCHOA Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO TEMAS: Tutela contra el auto que se abstuvo de abrir un incidente de desacato SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 15 de julio de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que i) declaró la falta de legitimación en la causa por activa del señor Óscar Humberto Gómez Gómez para actuar como agente oficioso de la señora Norainy Alejandra Pérez; ii) “rechazó por improcedente” el trámite de la referencia respecto de la sentencia de 19 de julio de 2018; y iii) negó la solicitud de amparo en lo que concierne al auto de 23 de noviembre de 2018

que se abstuvo de abrir un incidente de desacato.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 4 de junio de 2019, los señores José Amparo Pérez Ochoa, Desposorio Pérez Ortega, Josehiler Daniel y Paula Andrea Pérez Ramos, Viviana Ramos Remolina, todos por conducto de apoderado, y el señor Óscar Humberto Gómez Gómez en calidad de agente oficioso de la señora Norainy Alejandra Pérez, presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión del auto de 23 de noviembre de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que se abstuvo de abrir el incidente de desacato contra los Magistrados de la Subsección “A” de la Sección Tercera, propuesto por los accionantes tras considerar que la sentencia de reemplazo de 19 de julio de 2018 (adicionada el 27 de septiembre siguiente) no cumplió lo ordenado en el fallo de tutela de 31 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación1. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 16 de abril de 2004, el señor José Amparo Pérez Ochoa pisó una mina antipersona en el área rural de Cimitarra (Santander), que le produjo algunas lesiones, motivo por el cual él y algunos familiares promovieron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional (expediente No. 68001-23-31-000-2005-01452-00), con el propósito de que se le declarara responsable y se le ordenara resarcir los correspondientes perjuicios.  El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 29 de enero de 2015, accedió a las pretensiones allí formuladas, decisión que fue revocada el 14 de septiembre de 2017 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el argumento de que no se configuró el nexo causal.  Los accionantes presentaron acción de tutela contra el fallo de 14 de septiembre de 2017 (expediente No. 11001-03-15-000-2017-03213-00), la cual fue resuelta en segunda instancia el 31 de mayo de 2018 por la Sección Quinta 1 Radicado No. 11001-03-15-000-2017-03213-01. de esta Corporación, en el sentido de amparar el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y, en consecuencia, dejar sin efectos el pronunciamiento censurado y ordenarles a los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Tercera emitir una nueva decisión de conformidad con los parámetros establecidos en dicha providencia. Al respecto, es necesario precisar que los parámetros a los que hace referencia el resuelve del fallo de tutela atañen al defecto fáctico que por indebida valoración encontró configurado la Sección Quinta del Consejo de Estado, tras considerar que el análisis que efectuó el juez natural respecto del Oficio 2039 DIVO2-BR5-BIREY-AJ-753 de 4 de octubre de 2006, suscrito por el

comandante del Batallón de Infantería 41 General Rafael Reyes Prieto, era “ostensiblemente contrario a su contenido demostrativo”2, a lo que se aunó un análisis sobre las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de la Convención de Ottawa.  En observancia de la orden de amparo, los mencionados magistrados dictaron una sentencia de reemplazo el 19 de julio de 2018, en la cual negaron nuevamente las súplicas de la demanda, al considerar que en el hecho generador de los agravios no intervino la Administración, debido a que estos se produjeron por actuar de terceros, situación que impedía al Estado responder por ellos, máxime cuando sus obligaciones son relativas, es decir, limitadas a sus capacidades, por cuanto “nadie está obligado a lo imposible”. Esa determinación fue adicionada el 27 de septiembre del mismo año, en cuanto a disponer enviar copia del fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersona, en aras de que se adelantaran las diligencias necesarias para establecer si al afectado le asistía derecho a recibir indemnización administrativa.  De conformidad con lo anterior, el 22 de agosto de 2018, los accionantes promovieron incidente de desacato contra los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.  El 23 de noviembre de 2018, la Sección Cuarta dispuso abstenerse de abrir el incidente de desacato, toda vez que no encontró mérito para tramitarlo, al estimar que la orden se cumplió a cabalidad. 2 De la parte motiva de dicho fallo se lee: “[…] Sin embargo, la Sala advierte que no es esta la situación que fue materia de debate en el

trámite ordinario, ya que, como bien se explicará en los siguientes párrafos, y contrario a lo que concluyó la autoridad judicial demandada, el contenido de las pruebas aportadas al proceso daba lugar a concluir, indubitablemente, que la zona donde ocurrió el hecho lesivo, además de la presencia de la insurgencia, podía tener sembradas minas antipersonales, luego era previsible la potencial ocurrencia de un daño. […] Entonces, al menos para esta Sala, no hay modo de concluir cosa diferente a que la zona de los hechos podría estar minada, y que tal práctica tenía como fin protegerse, intimidar a la población civil y controlar el sector […]”.  Los tutelantes impugnaron la antedicha decisión, lo cual se declaró improcedente el 31 de enero de 2019. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte tutelante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, las decisiones censuradas incurrieron por un lado en defecto fáctico y, por otra parte, en defecto sustantivo. ii) Defecto sustantivo: Sostienen que la providencia de 19 de julio de 2018, que decidió la demanda ordinaria adolece de defecto sustantivo porque en ella no se aplicó de manera acertada el artículo 90 de la Constitución Política, toda vez que “como el siniestro rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas, era indispensable que se accedieran a las pretensiones de aquella, lo cual no aconteció”. Agregó que al abstenerse de abrir el incidente de desacato se desconoció que la

“nueva sentencia incurrió en manifiesta violación del precitado art. 27 del decreto 2591 de 1991 al creer que el cumplimiento de un fallo de tutela se satisface con tan solo repetir la sentencia que la justicia constitucional declaró violatoria de los derechos fundamentales”. Adujo que la providencia de reemplazo censurada desconoció la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos al aseverar que por el hecho de que el Estado Colombiano solicitó y obtuvo una prorroga hasta el año 2021 para completar el desminado, no estaba obligado a cumplir de oficio con sus deberes constitucionales y de derecho internacional. Asimismo, advirtió que el antedicho fallo le trasladó a la parte demandante la carga de la prueba, desconociendo con ello que ese deber le correspondía al Estado y que, además, estaba probado en el proceso que el Ejército Nacional sabía perfectamente de la existencia de minas en la zona. ii) Defecto fáctico: Señalaron que la providencia de 19 de julio de 2018 no dio estricto acatamiento a lo ordenado en el referido trámite constitucional, pues a pesar de que allí se concluyó que de las pruebas adosadas al expediente ordinario era dable deducir que el área donde se presentó el suceso estaba minada y esto comprometía la responsabilidad patrimonial de la Nación, los magistrados encargados del proceso determinaron lo contrario, circunstancia que imponía abrir el incidente de desacato. Señalaron que con el fallo de reemplazo no se acató u obedeció el fallo de tutela,

puesto que de las consideraciones expuestas se advierte que lo que hizo la Subsección “A” de la Sección Tercera fue contradecir las razones que la Sección Quinta adujo para encontrar configurado el defecto fáctico alegado por los accionantes. Precisaron que la sentencia de reemplazo incurrió en defecto fáctico al afirmar “que nada hacía sospechar la existencia de minas en el área, pese a que ella misma transcribe el informe militar según el cual el Ejército no solo sabía que el lugar estaba minado, sino que incluso había despegado ya operativos de desminado”. Bajo ese argumento, afirmaron que esa decisión es contradictoria entre sí pues pese a que transcribe un informe militar en el que queda en evidencia que i) el sector donde se presentó el accidente del actor era altamente sospechoso de estar sembrado de minas, ii) el Ejército había llevado a cabo labores de desminado, y iii) las FARC era la organización guerrillera que había sembrado el área de minas; resuelve negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. iii) Violación al derecho a la igualdad Señalaron que no es admisible que el caso del señor Onofre Zafra Sánchez3 sea resuelto de forma distinta al caso del señor José Amparo Pérez Ochoa, a pesar de que comparten supuestos fácticos y jurídicos idénticos y, fueron representados por el mismo abogado. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] Con fundamento en lo expuesto, respetuosamente solicito se les conceda a los

demandantes el amparo constitucional deprecado y consiguientemente se disponga que vuelva a dictarse la sentencia con rigurosa sujeción a los lineamientos, conclusiones y disposiciones contenidos en la sentencia de tutela, sin hacerle a ésta la más mínima crítica, glosa, cuestionamiento u observación con estricta sujeción al principio constitucional de la igualdad jurídica respecto de la proferida con anterioridad a favor de ONOFRE ZAFRA SÁNCHEZ, esto es, i) con identidad de sustentación en cuanto a la valoración del informe militar, ii) con identidad de sustentación en cuanto a la interpretación de la prórroga otorgada a Colombia para completar las tareas de desminado, iii) bajo el entendido de que el Estado sabía perfectamente que el área geográfica se hallaba minada y, iv) consiguientemente, en el mismo sentido que aquella otra sentencia […]”4. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 11 de junio de 20195, el Magistrado Ponente de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta y la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Asimismo, le reconoció personería al abogado y lo requirió para que informara las razones por las cuales la señora Norainy Alejandra Pérez no está en condiciones

materiales de promover su propia defensa. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 25 de febrero de 2019, radicado No. 68001-23-31-000-2006-01051-01, M.P. Jaime Orlando Santofimio. Resolvió acceder a las pretensiones del accionante. 4 Folio 17. 5 Folios 83 y 84. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado6 Por conducto del Magistrado Ponente de los autos censurados de 23 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019, manifestó que los accionantes no presentaron argumento o cargo alguno en contra del auto mediante el cual la Sección Cuarta se abstuvo de abrir el incidente de desacato, razón por la cual la solicitud de amparo carece del requisito de relevancia constitucional. 1.6.2. La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Ministerio de Defensa Nacional, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado Mediante fallo de 15 de julio de 20197, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: “1.º Declárase la falta de legitimación en la causa por activa del señor Óscar Humberto Gómez Gómez, para actuar como agente oficioso de la señora Norayny (sic) Alejandra Pérez, en armonía con lo expuesto en la motivación. 2.º Recházase por improcedente el trámite de la referencia, respecto de la sentencia de 19

de julio de 2018, emitida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección tercera) dentro de la acción de reparación directa 68001-23-31-000-2005-01452-00, de acuerdo con las consideraciones. 3.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de los señores José Amparo Pérez Ochoa, Desposorio Pérez Ortega, Josehiler Daniel y Paula Andrea Pérez Ramos y Viviana Ramos Remolina, en lo atañadero al auto de 23 de noviembre de 2018, dictado por esta Corporación (sección cuarta) dentro del incidente de desacato 11001-03-15-000-201703213-02, conforme a la parte motiva”. i) En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa antedicha, señaló que no se configuraron los requisitos habilitantes de la agencia oficiosa (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991). ii) Frente a la improcedencia de la acción en lo relacionado con la sentencia de reemplazo proferida el 19 de julio de 2018, advirtió que no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que entre la ejecutoria de la determinación que lo adicionó (27 de septiembre de 2018) y la presentación del escrito inicial (4 de junio de 2019), transcurrieron 7 meses y 17 días. iii) En lo concerniente a los autos de 23 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019, adujo que la determinación de abstenerse de abrir el incidente de desacato

no obedece a una interpretación arbitraria o caprichosa de los medios de prueba, toda vez que en la sentencia de reemplazo se valoraron integralmente los 6 Folios 93 a 95. 7 Notificado por correo electrónico enviado el 12 de septiembre de 2019. elementos que el juez de tutela ordenó, razón por la que no se advierte defecto fáctico alguno. Precisó que, en la sentencia de tutela de 31 de mayo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado no le ordenó a la Subsección “A” de la Sección Tercera emitir un pronunciamiento en el que accedieran a las súplicas de la demanda ordinaria, sino que se dispuso que valoraran integralmente las pruebas, y así fue como se procedió en la providencia de reemplazo, por lo que se imponía no abrir el incidente de desacato. 1.8. Impugnación Mediante correo electrónico de 17 de septiembre de 2019 enviado a la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Oscar Humberto Gómez Gómez impugnó la sentencia de 15 de julio de 2019 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con las siguientes manifestaciones: (i) En relación con la agencia oficiosa a favor de Norainy Alejandra Pérez, indicó que no guardó silencio por cuanto el 28 de junio de 2019 envió memorial al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, en el cual advirtió que: (a) no conoce personalmente a Norainy; (b) quien otorgó el poder para su representación el proceso de la tutela previa fue el padre José Amparo Pérez

Ochoa, porque en ese momento Norainy era menor de edad; (c) que el señor José Amparo vive en una zona rural del municipio de Tibú, Norte de Santander, quién refirió que no conoce la ubicación de Norainy y que en todo caso, pidió que abogara por ella; y, (d) por las anteriores razones, es que no cuenta con poder otorgado por Norainy, quien no conoce de los fallos judiciales cuestionados. Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que la agencia oficiosa procede en casos en que al interesado le sea imposible acudir a las instancias judiciales por razones físicas, empero, que lo ha extendido a aspectos geográficos. Lo anterior, por cuanto Norainy Alejandra Pérez ha migrado desde su lugar de origen a otro lugar en búsqueda de mejores oportunidades, y no se cuenta con la información relativa a su ubicación. (ii) En cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez, resaltó que este plazo de los 6 meses debe contabilizarse a partir de la fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que se pronunció respecto de la apertura del incidente de desacato adelantado por la parte actora contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por el incumplimiento de la orden constitucional al momento de proferir la sentencia de reemplazo. En ese orden, a su juicio, el término no debe contarse desde la ejecutoria de la providencia de 27 de septiembre de 2018 que adicionó la sentencia de 19 de julio de 2018 expedidas en el proceso de reparación directa, sino a partir de la ejecutoria del auto proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación negando la

apertura del trámite incidental de 23 de noviembre de la misma anualidad. Finalmente, advirtió lo siguiente: “[…] No podía, entonces, la Sección Segunda, en la sentencia que estoy impugnando, aislar la sentencia de la Sección Tercera y el auto de la Sección Cuarta como si se tratara de providencias inconexas, sin relación alguna entre sí, porque – todo los contrario – existe entra las dos un vínculo directo, al punto de que si la sentencia de la Sección Tercera CUMPLIÓ con lo ordenado en el fallo de tutela, el auto de la Sección Cuarta no podía ser sino el que dictó, esto es, el de negarse a abrir el incidente de desacato, pero, en cambio, si la sentencia de la Sección Tercera INCUMPLIÓ con lo ordenado en el fallo de tutela, el auto de la Sección Cuarta no podía ser sino el que precisamente NO dictó, esto es, el de apertura del incidente de desacato. […] Así pues, como lo que se discute en el caso concreto es si la Sección Tercera del Consejo de Estado acató, o no, la orden impartida por la Jurisdicción Constitucional a través de la Sección Quinta mediante su sentencia del 14 de septiembre de 2017, el accionante contaba con la vía legal para la defensa de sus derechos, que era la de promover el incidente de desacato […]”8. (iii) Respecto al fondo, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela. Manifestó que contrario a lo que indicó la Sección Tercera, en el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta quedó en evidencia que luego de un análisis

juicioso del acervo probatorio, se concluyó que en el lugar en donde sucedieron los hechos sí habían minas antipersonales y que ello era de pleno conocimiento del Ejército Nacional, “[…] al punto de que incluso había adelantado labores de desminado en la zona era manifiesto […] el riesgo de que alguien de la población civil pisara uno de estos artefactos, los cuales, además, eran inequívocamente sembrados con destino a las tropas […]”. Lo anterior, contrario a lo manifestado por la Sección Tercera, dio fundamento a la existencia de los enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en la zona, por tanto, era claro que la mina pisada por el señor José Amparo Pérez Ochoa sí estaba dirigida a atacar a las tropas militares, tal y como se advirtió en el fallo de tutela. Así, la sentencia de reemplazo de la Sección Tercera no cumplió con lo ordenado en el fallo de tutela, razón por la cual debió darse apertura al incidente de desacato, so pena de desconocer el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 e incurrir en un defecto fáctico. Señala que la Sección Tercera no dio valor probatorio al informe militar rendido por el Ejército Nacional, en el que “[…] claramente la institución castrense informaba al Tribunal Administrativo de Santander […] que en ese lugar hacían presencia las FARC, que esta organización guerrillera sembraba minas antipersonales en ese lugar y que en ese lugar las tropas del Ejército Nacional realizaban tareas de desminado […]”, tal y como lo analizó la Sección

Quinta, en el sentido de indicar que de conformidad con el material probatorio allegado al proceso, daba lugar a concluir “[…] indubitablemente, que la zona donde ocurrió el hecho lesivo, además de la presencia de la insurgencia, podía tener sembradas minas antipersonales […]”. 8 Folios 141 y 143. Así, concluyó que la autoridad judicial censurada, “[…] en vez de acatar, obedecer y cumplir “el fallo de tutela de 31 de mayo de 2018”, lo que hace… es exponer una serie de argumentos como soporte para desvirtuarlo […]”. 1.9. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 22 de noviembre de 2019, el Magistrado Ponente de esta decisión ordenó el sorteo de conjueces para resolver el impedimento manifestado por los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio. Con auto de 5 de diciembre de 2019, el Magistrado Ponente y los señores conjueces Antonio Aljure, Jaime Cerón Coral y Alejandro Venegas Franco resolvieron declarar fundado el impedimento de la referencia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 15 de julio de 2019 proferida la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el

Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa En cuanto a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa del señor Óscar Humberto Gómez Gómez para actuar como agente oficioso de la señora Norainy Alejandra Pérez, la Sala encuentra que hay lugar a confirmar la decisión del a quo por las razones que se explican a continuación: El Decreto No. 2591 de 19919 reguló la agencia oficiosa en el artículo 10, al hablar de la legitimación e interés en este mecanismo constitucional, así: “[…] La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]”10. 9 Presidencia de la República. (19 de noviembre de 1991). «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». DO. 40.165. 10 Énfasis de la Sala. Para la Sala en el caso concreto, no se dan las condiciones para que proceda la agencia oficiosa, sobre la cual, la Corte Constitucional ha expresado que se deben cumplir unos requisitos11, que los ha explicado de la siguiente manera:

“[…] Cuando la acción de tutela es interpuesta por intermedio de agente oficioso, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes elementos normativos: (i) el agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de tutela se debe poder inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) la informalidad de la agencia, pues esta no implica que deba existir una relación formal entre el agente y los agenciados; (iv) la ratificación de lo actuado dentro del proceso12. Los dos primeros elementos, es decir la manifestación del agente y la imposibilidad del agenciado para actuar son constitutivos y necesarios para que opere esta figura. El tercer elemento es de carácter interpretativo y el cuarto que versa sobre la ratificación, se refiere cuando el agenciado ha realizado actos positivos e inequívocos, esta actitud permite sustituir al agente […]”13. Ahora, como se indicó en los antecedentes de esta acción, el señor Óscar Humberto Gómez Gómez en el escrito de tutela si bien expresó actuar como agente oficioso de la señora Norainy Alejandra Pérez, no manifestó razón alguna que fuera válida para ello. En efecto, pese a que el actor aduce que allegó un memorial con una serie de argumentos que trascribió en el escrito de impugnación, ninguna de esas razones se encuadran en los requisitos que la Corte Constitucional ha indicado, para tenerlo como tal. Específicamente para este juez constitucional, en el presente caso, no está presente el elemento, fijado por la Corte, de que “del escrito de tutela se debe poder

inferir que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancia físicas o mentales”, pues el hecho que el señor Gómez Gómez desconozca la ubicación física de la señora Norainy Alejandra Pérez, no permite inferir que aquélla no esté en condiciones de proveer su propia defensa, de conformidad con lo establecido por el artículo 10 del Decreto No. 2591 de 1991, pues no constituye una imposibilidad física o mental, de quién, presuntamente, se le afectó sus derechos con ocasión de las decisiones censuradas. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual deberá determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico alegados por los demandantes con ocasión del auto de 23 de noviembre de 2018 que dispuso no dar apertura al trámite incidental de desacato. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ii) el caso en concreto. 11 Corte Constitucional. (11 de enero de 2013). Sentencia T-004 - Expediente No. T-3.595.542. [MP. Mauricio González Cuervo]. 12 «Sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-342 de 1994, T-414 de 1999, T422 de 1993, T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras». 13 Negrilla con subrayado de la Sala. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede

interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundament