CE-11001-03-15-000-2019-02680-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (…) Por otra parte es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto del accionante, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable al caso del accionante, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el [actor] y profirió la decisión acusada. En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y en el reciente pronunciamiento de unificación de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018. De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02680-00(AC)

Actor: JAIME ORLANDO GOMEZ VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Jaime Orlando Gómez Vargas, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, de acceso a la administración de justicia, mínimo vital y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los

beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la sentencia de 5 de diciembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante.

2. Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la Constitución Política y las Leyes 33 del Art. 21 C.S.T y demás normas citadas.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi

mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Numero Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS

LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.

(…)”

2. Los hechos y las consideraciones Teniendo en cuenta el escrito de tutela y los documentos que obran en el expediente, se exponen los hechos que se resumen a continuación1: El señor Jaime Orlando Gómez Vargas laboró por más de 20 años en la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central, contados desde el 22 de septiembre de 1981 hasta el 01 de enero de 2011.

Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el señor Jaime Orlando Gómez tenía más de 35 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición de la referida ley. La UGPP, mediante Resolución Nº 16130 de 25 de junio de 2002 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jaime Orlando Gómez Vargas, en cuantía de $987.333 pesos, efectiva a partir del 1º de enero de 2002, condicionada a retiro definitivo del servicio. El accionante formuló petición el 16 de septiembre de 2015 ante la UGPP

solicitando la reliquidación de su pensión, pero la entidad mediante Resolución No. RDP 056109 de 29 de diciembre de 2015 negó su pretensión. El señor Jaime Orlando Gómez Vargas interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la UGPP confirmando la orden recurrida mediante Resolución No. RDP 012410 de 17 de marzo de 2016. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Cundinamarca, que por sentencia de 15 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión del actor con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores de 1 Folios 1 - 10 bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. La entidad demandada instauró recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo de 5 de diciembre de 2018, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que de conformidad con la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la pensión del actor debía liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% y el IBL calculado con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la prestación social, al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la entidad demandada en los actos administrativos de reconocimiento pensional.

Para el accionante la sentencia del Tribunal incurrió en un defecto sustantivo, porque desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado - Sección Segunda, contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la cual se ha señalado que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Asimismo la providencia acusada no tuvo en cuenta que el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión se debía liquidar con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3. Trámite procesal Mediante auto de 10 de junio de 20192 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –

UGPP y el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá4.

4. Intervenciones 2 Folio 41 3 Folio 43 4 Folios 44 y 45 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 sin exponer mayor argumento, señaló que la sentencia de 5 de diciembre de 2018, no desconoció el precedente toda vez que su decisión estuvo fundamentada en la sentencia de

unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado la cual ratificó lo establecido en la sentencia SU - 230 de 2015 que explicó que para la liquidación pensional se debe tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones formulados por la parte actora en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la sentencia de 5 de diciembre de 2018 incurrió o no en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Jaime Orlando Gómez Vargas, teniendo en cuenta los criterios de la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, del Consejo de Estado en providencia de 28 de agosto de 2018 y no el criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la materia en sentencia de 4

de agosto de 2010.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5 Folios 46 - 54

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se

discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes8: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento 6 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010

de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 7 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 8 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal

supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de

los operadores judiciales […]”9. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión10. 9 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, que hoy se cuestiona en tutela, se profirió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de diciembre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico el 14 de enero de 201911 y la demanda de tutela se presentó el 5 de junio de 201912, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Jaime Orlando Gómez Vargas, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por no tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, en la cual se ha señalado que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993 debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Señaló que la providencia acusada desconoció que al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión se debía liquidar con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Añadió que la providencia acusada, tampoco tuvo en cuenta que recientes criterios jurisprudenciales sobre el IBL no son aplicables a situaciones consolidadas con anterioridad a dichos pronunciamientos, como ocurrió en el caso del accionante. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala 11 Radicado número 11001333502420160015301 12 Folio 1 revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 5 de diciembre de 201813, en el cual consideró lo siguiente: “(…) En este proceso solo se discute el IBL, es decir que el demandante pide aplicar el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que correspondía al concepto de monto integral, como se había admitido en la jurisprudencia porque así lo consideraban las normas rectoras de las pensiones como hemos reseñado en precedencia. Sin embargo, en cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe aplicar esa orientación y por lo tanto, el IBL para este caso concreto será el

previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19993, aplicando la segunda subregla de la que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición “son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Así que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda en el sentido de incluir todos los factores devengados por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas, debido a que con la sentencia de unificación que hemos seguido como orientación, se recogió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la que se ha dicho, su interpretación “traspasa la voluntad del legislador”. En conclusión, el caso bajo estudio, de conformidad con los medios documentales de prueba allegados al expediente, se verifica que al señor Jaime Orlando Gómez Vargas, le fue liquidada su pensión de jubilación con arreglo a la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% y el IBL fue calculado con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como señalan los actos demandados por manera que, bajo la orientación jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, le asiste razón a la entidad en los argumentos del recurso de apelación y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia del a quo que accedió a las mismas. Del estudio efectuado y siguiendo la orientación jurisprudencial del H. Consejo de Estado en

las sentencias citadas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la UGPP negó al demandante la solicitud de reliquidación pensional, deben permanecer incólumes en el ordenamiento. (…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la controversia planteada por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas, evidentemente, se apartó del pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado - Sección Segunda - en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), según la cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio; en cuyo contenido se indicaba lo siguiente: “(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, 13 Folios 24 - 38 auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios p de al Ley restados, prima de de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de

manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (Resaltado fuera de texto). En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de

productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones. (…)” (Resaltado fuera de texto). Precisado lo anterior, la Sala considera necesario destacar, en primer lugar, que en varias oportunidades esta Subsección ha decidido acciones de tutela con supuestos de hecho y derecho similares a los expuestos en esta ocasión, es decir, en los que los demandantes dentro del proceso ordinario solicitaban la liquidación de su pensión bajo el entendido que el IBL se calcula con los ingresos recibidos po