CE-11001-03-15-000-2019-02680-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL – Del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE OFICIAL / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Solo aquellos sobre los que se efectuaron aportes [L]a interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijadas en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la actora, como lo reclama en esta y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 25 de abril de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura

un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como a los criterios contenidos en las sentencias de unificación, esto es, las proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02680-01(AC)

Actor: JAIME ORLANDO GÓMEZ VARGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931. 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001 33 35 024 2016 00153 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Indicó que prestó sus servicios como Docente hora cátedra, en los cargos de Jefe de Programa y Docente de Educación Superior en la Escuela Tecnológica Instituto Técnico Central por más de 20 años, desde el 22 de septiembre de 1981 al 20 de diciembre de 2010.

4. Expresó que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, por medio de la Resolución núm. 16130 de 25 de junio de 2002, le reconoció una

pensión vitalicia de jubilación por $987.3333, a partir del 1.° de enero de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio.

5. Manifestó que solicitó a la Unidad de Gestión Pensional y ParafiscalesUGPP, la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus.

6. Afirmó que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, mediante Resolución núm. 9606 de 30 de marzo de 2007, reliquidó su pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.281.650, a partir del 1.° de noviembre de

2005.

7. Indicó que solicitó a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, la reliquidación de su pensión de vejez, por estimar que el acto administrativo anteriormente referido, no había tenido en cuenta que el 75% de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir estatus de pensionado.

8. Señaló que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, a través de Resolución núm. 34915 de 28 de junio de 2008, reliquidó su pensión en cuantía de $1.419.695, a partir del 1.° de septiembre de 2007.

9. Explicó que, inconforme con lo anterior, presentó solicitud de reliquidación, y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, por Resolución núm.

PAP 051543 de 2 de mayo de 2011, reliquidó su pensión en cuantía de $1.690.140, a partir del 1 de enero de 2011.

10. Refirió que solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, manifestando que se encontraba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19932.

11. Afirmó que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, mediante Resolución núm. RDP 056109 de 29 de diciembre de 2015, negó su solicitud de reliquidación.

12. Indicó que presentó recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP 056109 de 29 de diciembre de 2015, por medio del cual se le niega la solicitud de reliquidación.

13. Explicó que mediante Resolución RDP 012410 de 17 de marzo de 2016, confirmó la Resolución recurrida, por medio del cual se había negado la solicitud de reliquidación referida.

14. Adujo que por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. RDP 056109 de 29 de diciembre de 2015 y RDP 012410 de 17 de marzo de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo

establecido en la Ley 33 de 29 de enero de 19853 y la indexación de la primera mesada pensional. Sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 024 2016 00153 00

15. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente4 “[…] PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 056109 de 29 de diciembre de 2015, por la cual se negó la reliquidación de la pensión del demandante con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y de la Resolución No. RDP 012410 de 17 de marzo de 2016 que confirmó la anterior decisión de desatar el recurso de apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.

4 Cfr. Folio 85 Cuaderno Expediente en Préstamo. PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P. a reliquidar la pensión de jubilación del demandante Jaime Orlando Gómez Vargas, […] con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último

año de servicios, período comprendido entre el 2 de enero de 2010 al 1.° de enero de 2011, esto es, sueldo, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación, estas últimas cuatro de forma proporcional a una doceava parte, efectiva a partir del 2 de enero de 2011 por retiro del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 16 de septiembre de 2012, por prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales causadas. Igualmente la entidad deberá realizar los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad pensional, si no se hubieren hecho, en la proporción que corresponda al demandante. Se precisa que la entidad deberá aplicar los reajustes anuales de ley y hacer los descuentos no practicados sobre los nuevos factores que componen la cuantía de la pensión, en la proporción que corresponda a la parte demandante por un período que no puede exceder los cinco (5) años, si por cualquier causa, no se hacen dichos descuentos, ello no impide la reliquidación de la pensión que aquí ordenada. Asimismo, deberá actualizar las diferencias respecto de las sumas pagadas y cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. […]”.

16. El Juzgado señaló que los factores de “sueldo” y “prima de servicios” fueron reconocidos en la liquidación de la pensión de jubilación, según lo establecido en el Decreto 1042 de 7 de junio de 19785.

17. Refirió que los factores de “prima de navidad”, “prima de vacaciones” y “bonificación”, debían ser incluidos en la liquidación pensional del actor, al

encontrarse regulados en el artículo 5.° del Decreto 1045 de 7 de junio de 1978.6

18. Explicó que, en atención a lo anterior, la pensión de jubilación del actor debía ser reliquidada en cuantía equivalente al 75%, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, en el período comprendido desde el 2 de enero de 2010 hasta el 1.° de enero de 2011.

Sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 024 2016 00153 01

19. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente7: “[…] PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, proferida por el Juzgado Veinticuatro

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segundo, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: En su lugar se NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. […]”. 5 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 6 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional 7 Cfr. Folios 119 a 126 Cuaderno Expediente en Préstamo.

20. El Tribunal realizó un recuento de la normativa aplicable en el régimen pensional para los docentes, para concluir que la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, rectificó la postura que se venía sosteniendo, a partir de la sentencia de 4 de agosto de 20109, específicamente sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones en el régimen especial previsto en la Ley 33.

La solicitud de tutela Pretensiones

21. El actor solicitó en su escrito de tutela10: “[…] 1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante.

2. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos labores, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos

laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto factico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Articulo 1,13,29,48,53,93 y 230 de la constitución política y las leyes 33 del 85 articulo 21 Código Sustantivo del Trabajo y demás normas citadas.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente Núm. 25000232500020060750901 número interno: 01122009 actor: Luis Mario Velandia, demandada: Caja nacional de previsión social el cual ordeno tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]”.

22. Al respecto, sostuvo que la autoridad judicial accionada omitió la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 201011, y por el contrario, se aplicó la subregla de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 201812, la cual no es aplicable al caso concreto, por cuanto era la providencia vigente para el momento de resolver el caso bajo estudio.

Actuación 8 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, núm. único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, CP. Cesar palomino Cortés.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, núm. único de radicación 25000 23 25 000 2006 07509 01, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Cfr. Folios 9 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, núm. único de radicación 25000 23 25 000 2006 07509 01, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, 28 de agosto de 2018, núm. único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, MP. Cesar Palomino Cortés.

23. El Despacho sustanciador por auto de 10 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá y a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

24. De igual manera, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social – UGPP, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte demandada y las partes vinculadas

25. Los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señalaron que la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, no desconoció el precedente, en la medida que su decisión

estuvo fundamentada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la cual ratificó lo establecido en la sentencia SU230 de 29 de abril de 201513, en la cual se explicó que para la liquidación pensional se debía tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del articulo 36 de la Ley 100.

26. Durante el presente trámite, el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, guardaron silencio.

La sentencia impugnada

27. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de julio de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] NEGAR el amparo de la tutela invocado por el señor Jaime Orlando Gómez Vargas, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia […]”.

28. Consideró que el Tribunal había aplicado el precedente judicial aplicable al caso concreto, debido a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU 230 de 29 de abril de 201514 y SU 395 de 22 de junio de 201715, proferidas por la Corte Constitucional, y la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, que resultaban aplicables en el caso bajo examen, en la medida que estaban vigentes para el momento en que el Tribunal profirió la sentencia, en segunda instancia,

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento identificado con el número único de radicación 11001 33 35 024 2016 00153 01. La impugnación

29. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: Expediente T3.558.256 15 Corte Constitucional, Sentencia SU 395 de 22 de junio de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Referencia Expedientes T-3.358.903, T-3.358.979, T-3.364.831, T-3.364.917 y T-3.428.879 (Acumulados).

30. Al respecto, argumentó que la decisión del Tribunal debió fundamentarse en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que era la vigente al momento de radicación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

31. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201716, por el cual se establecen

reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201917. Generalidades de la acción de tutela

32. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 5 de diciembre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social del actor por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

33. Para resolver el anterior problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo

por desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; y vi) el caso concreto. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

34. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello , en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala

18 Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los 1167 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

35. Esta Sección adoptó19 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

36. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta

acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

37. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”20.

38. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

39. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de

análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”21 que encaje en dichos parámetros.

40. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

41. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201422.

19Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 20 Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 21 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

42. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con

los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, dado que: 42.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la actora al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 42.1.1.La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 42.1.2. Para la Sala exigirle a la actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales23, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional solo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales.

42.2. Cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la sentencia de 5 de diciembre de 2018 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca24. 42.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 42.4. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito. 42.5. La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 42.6. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Régimen especial de la pensión de los docentes 23 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 24 La sentencia se notificó el 14 de enero de 2019 y la solicitud de amparo se presentó el 5 de junio de 2019.

43. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral25.

44. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Destacado de la Sala).

45. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

46. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema