CE-11001-03-15-000-2019-02704-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección

Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila). Por otra parte es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto de la accionante, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable al caso, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la [actora] y profirió la decisión acusada. En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y en el reciente pronunciamiento de unificación de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018. De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no

vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02704-01(AC)

Actor: ODILIA MORENO FLOREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo del 28 de junio de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio del cual negó el amparo de tutela solicitado por la señora Odilia Moreno.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Odilia Moreno Flórez, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido

proceso, igualdad y seguridad social, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C , al proferir, la sentencia de 12 de diciembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en la tutela, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 1. - Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados, situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2. - Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T y demás normas citadas. (sic)

3. - Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 2500023250002006075901 Número Interno: 0112 - 2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. (…)”

2. Los hechos y las consideraciones De lo expuesto en el escrito de tutela y de los documentos obrantes en el expediente se extraen los siguientes hechos: La señora Odilia Moreno Flórez nació el 22 de abril de 1952, y en el año 2007 cumplió 55 años de edad.

La señora Odilia Moreno Flórez laboró por más de 20 años al servicio de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 21 de julio de 1975 hasta el 30 de abril de 1996, por lo que al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y 20 de servicio, siendo beneficiaria del régimen de transición de la referida Ley. Colpensiones, mediante Resolución Nº 0049256 de 19 de octubre de 2007 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, sin tener en

cuenta los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios. La accionante formuló petición el 25 de julio de 2015 ante Colpensiones, solicitando la reliquidación de su pensión, y la entidad mediante Resolución No. GNR279661, elevó la cuantía de la pensión. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación solicitando la revisión de la reliquidación de la pensión, el cual fue resuelto mediante Resolución No. VPB 740 de 7 de enero de 2016, donde ordenó la modificación de la pensión pero sin acceder al reconocimiento del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La señora Odilia Moreno presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, que en sentencia de 15 de agosto de 2017 accedió a las pretensiones. La entidad accionada instauró recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C que mediante fallo de 12 de diciembre de 2018, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Para la accionante la sentencia del Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, (C.P Víctor Hernando Alvarado)1, en la cual se señaló que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe

liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

3. Trámite procesal Mediante auto de 12 de junio de 20192 se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C3, y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es,

Colpensiones y el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot4.

4. Intervenciones 4.1 La Administradora Colombiana de Pensiones,5 solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: Señaló que la acción de tutela no es la vía adecuada para la reclamación pensional que pretende la señora Odilia Moreno, pues con ésta no se reemplazan las acciones ordinarias.

Argumentó que el Juez Constitucional no es competente para realizar un análisis de fondo frente a la solicitud de la accionante, toda vez que según la Corte Constitucional6, la tarea de indicarle a una entidad encargada del reconocimiento 1 Expediente No. 2500023250002006075091 2 Folio 64 3 Folio 67 4 Folios 68 y 69 5 Folios 98 y 99 6 Sentencia T – 344 de 2011 de una pensión, el contenido y efectos de sus decisiones respecto las solicitudes hechas en el marco del reconocimiento y pago de una prestación económica, no es su responsabilidad, pues su competencia en estos casos se limita a verificar que la entidad proporcione una respuesta oportuna y de fondo a aquellos que sean beneficiarios de dicha prestación económica.

Concluyó que para considerar la procedibilidad de la acción de tutela existen unas pautas7 las cuales no se cumplen en el presente asunto. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones formulados por la accionante en el escrito de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 28 de junio de 20198, negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, argumentando lo siguiente: Señaló que la figura del precedente judicial busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe y a la seguridad jurídica que a su vez garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Argumentó que para que el precedente sea aplicado a un caso determinado, se deben cumplir con los siguientes supuestos9; (i) cuando los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente; y (iii) sólo si la regla jurisprudencial no se ha cambiado o no ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique los supuestos de hecho para su aplicación. (Subrayas de la sala) Añadió que la regla del precedente jurisprudencial no es absoluta toda vez que “la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación

concreta” 7 Sentencia C – 590 de 2005, Corte Constitucional. 8 Folios 78 - 96 9 Sentencia T – 158 de 2006, Corte Constitucional. Así las cosas, concluyó que no se configuró defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues la sentencia cuestionada aplicó de manera correcta el precedente vigente que regula la materia, sin apartarse del marco normativo.

6. La impugnación La señora Odilia Moreno Flórez, a través de su representante impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones10: Insistió que efectivamente existe una violación de los derechos fundamentales invocados en la demanda, así como la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Mencionó que el fallo proferido por el tribunal accionado estuvo sustentado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, cuyas disposiciones coinciden con la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo de 28 de agosto de 2018 (C.P César Palomino Cortés). Explicó que las referidas sentencias no eran aplicables al caso toda vez que las reglas pertinentes son las contenidas en la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1°

del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, o si como lo alega la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un desconocimiento del precedente, al 10 Folios 109 - 116 proferir fallo de 12 de diciembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra Colpensiones.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia

jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 11 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189

de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes13: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o

existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la

decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. 13 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo

puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”14. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

establecidos en normas laborales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales 14 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Odilia Moreno Flórez contra Colpensiones y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión15. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia que hoy se cuestiona en tutela, se profirió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, el 12 de diciembre del 2018 y se notificó a las partes por correo electrónico el 18 de enero de 201916, en tanto que la demanda de tutela se presentó el 6 de junio de 201917, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Odilia Moreno Flórez, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y los

principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la sentencia de 12 de diciembre de 2018 incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, por no tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, en la cual se ha señalado que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Señaló que la providencia acusada desconoció que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión se debía liquidar con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 16 Radicado No. 25307334000220160012901 17 Folio 1 Añadió que la providencia acusada, tampoco tuvo en cuenta que recientes criterios jurisprudenciales sobre el IBL no son aplicables a situaciones consolidadas con anterioridad a dichos pronunciamientos, como ocurrió en el caso de la accionante. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala estudiará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C en la

sentencia de 12 de diciembre de 201818, en el cual consideró lo siguiente: “(…) En Sentencia de Unificación jurisprudencial proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por EL Consejo de Estado con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, Radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, se zanjó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de analizar las tesis planteadas sobre el IBL aplicable en el régimen de transición y, se advirtió que el aspecto sobre el cual se ha suscitado controversia es el relativo al período que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100, y lo solucionó disponiendo que el IBL a tener en cuenta es el correspondiente al tiempo faltante para adquirir el status, y al efecto determinó que:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado

anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) En lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición estableció que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones, al considerar que:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

(…)

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de

liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían 18 Folios 19 - 42 la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad;