CE-11001-03-15-000-2019-02768-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE ANULACIÓN - Medio idóneo y eficaz [L]a Sala [deberá] determinar si [la presente acción] ¿[supera] el presupuesto de la subsidiariedad? De resultar afirmativa la respuesta a este interrogante, [e]l recurso de amparo, ¿cumple con los demás requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales? Revisado ello, [e]l laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, ¿incurrió, como lo afirma la demandante, en los defectos sustantivo y fáctico? (…) [L]a Sala resalta que (…), la caducidad en el evento de la providencia de 18 de octubre de 2018, fue declarada oficiosamente por parte del Tribunal censurado en el laudo de 11 de diciembre de 2017, sin que existiera en dicha ocasión mecanismo judicial alguno para controvertir su decreto, pues, en tratándose del recurso extraordinario de anulación, la parte demandante del proceso arbitral (…) no había agotado el requisito de procedibilidad, consistente en la reposición contra el auto de asunción de competencia. (…) Ahora bien, en el presente caso, la caducidad de la acción contractual fue un tema sub judice, formulado desde la contestación de la demanda, efectuada el 31 de enero de 2017, por lo que, en esta ocasión, el cumplimiento del presupuesto de procedibilidad para la posterior interposición del recurso extraordinario de

anulación, resultaba posible, si se tiene en cuenta que la audiencia en la que el [tribunal arbitral] asumió competencia fue llevada a cabo el 22 de noviembre de

2017. A pesar de ello, nada se dijo al respecto, como pudo observarse y, por consiguiente, la acción de tutela no puede devenir en el medio para subsanar las falencias procesales cometidas por las partes. En ese orden, los argumentos de la impugnación se desestiman y se confirma en este punto el fallo de primera instancia de 12 de septiembre de 2019. (…) [En igual sentido, frente al defecto fáctico] la configuración de esa causal de procedencia de la anulación contra laudos, exigía la demostración, además de la falta de refrendación probatoria de las decisiones adoptadas en el laudo, del desconocimiento de un mandato normativo, que conllevara concluir que la decisión arbitral fue tomada en contravía directa del orden constitucional y legal. Es decir, se requería de la probanza de dos requisitos conjuntivos, a saber: (i) la falta de pruebas; y (ii) el apartamiento de las disposiciones jurídicas. (…) No obstante, para la Sala, y a pesar de la denominación ofrecida por la demandante a este cargo, el cuestionamiento propuesto no se refiere tanto a la carencia de pruebas en punto del incumplimiento al que se ha hecho mención, sino, por el contrario, se trata de una inconformidad con la valoración de la prueba que fundamentó la inobservancia contractual declarada. (…) De todo lo anterior, se tiene que la providencia de 12 de septiembre de 2019 (…), será confirmada respecto de los cargos relacionados con la caducidad de la acción contractual y la no valoración del riesgo de demanda

erigido en la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 1 de 2006, al no superar el requisito de la subsidiariedad. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria Desde la perspectiva de la demandante, la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018 incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, que conllevó la declaratoria de incumplimiento contractual contra METRO CALI S.A. por la entrega tardía del Patio Taller del Sur. (…) [No obstante,] la Sala deniega la configuración del yerro probatorio alegado, ya que se advierte que, las elucubraciones efectuadas por el Tribunal Arbitral acusado en punto de la imputación de responsabilidad en contra de [la parte actora] por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, fueron soportadas en otros elementos de convicción que permitían llegar a la misma conclusión. (…) Así las cosas, se tiene que, para febrero de 2018, la construcción del Patio Taller del Sur no había sido iniciada, superando de esta forma los tiempos de entrega establecidos en el contratoseptiembre de 2017y corroborando las conclusiones a las que en este punto arribó el Tribunal demandado. Por consiguiente, el cargo se despacha negativamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02768-01(AC)

Actor: METRO CALI S.A.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE

COMERCIO DE CALI, CONSTITUIDO PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS

ENTRE EL GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. Y METRO

CALI S.A.

La Sala resuelve la impugnación1 interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 12 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del recurso de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La compañía METRO CALI S.A. presentó2, por conducto de apoderado judicial3, acción de tutela contra el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO

PARA DIRIMIR LAS DIFERENCIAS SUSCITADAS ENTRE LAS SOCIEDADES GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. –en adelante GIT S.A.– Y METRO CALI S.A.4, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Ello, con ocasión del laudo de 29 de noviembre de 2018, por medio del cual la autoridad jurisdiccional accionada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral elevada por GIT S.A. contra METRO CALI. 1 Folios 234-252. 2 11 de junio de 2019. 3 Folio 60.

4 Tribunal conformado por los Doctores Antonio Pabón Santander, Adriana Polanía Polanía y José Vicente Guzmán Escobar. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos en que se fundó la petición de amparo así: 1.2.1. El 15 de diciembre de 2006, la empresa industrial y comercial del Estado METRO CALI S.A., en su condición de gestora del Sistema Integrado de Transporte Masivo de esa ciudad5, suscribió con la compañía GIT S.A. el contrato de concesión nº. 1. Con fundamento en ese pacto contractual, METRO CALI se obligaba a ofrecer las condiciones estructurales necesarias para que GIT S.A prestara, mediante su flota de buses, el servicio de transporte masivo de pasajeros sobre la red vial que administraba. La duración del contrato fue fijada en 24 años. El contrato primigenio fue modificado en dos ocasiones. En primer lugar, el 16 de septiembre de 2011, con el perfeccionamiento del contrato adicional nº. 1, en el que las partes contratantes acordaron –en la cláusula 8ª– renunciar a las reclamaciones económicas que hubieren surgido como consecuencia de las falencias contractuales6 producidas hasta ese momento. En segundo lugar, el 18 de diciembre de 2014, a través de la celebración del contrato modificatorio nº. 6, en el que se incluyó –en la cláusula 4.2– un pacto equivalente al incluido en el negocio adicional de 20117. 1.2.2. A pesar de lo anterior, el 23 de junio de 2015, la compañía GIT S.A. formuló

demanda contra METRO CALI S.A. y convocó a un Tribunal de Arbitraje ante la Cámara de Comercio de Cali con el propósito de dirimir las controversias relacionadas con el desarrollo del contrato de concesión nº. 1 de 2006. Dentro de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio, el concesionario GIT S.A deprecó, entre otras8, las siguientes:  La declaratoria del incumplimiento del contrato por parte de la concedente METRO CALI S.A por la entrega tardía de la infraestructura necesaria para el desarrollo del servicio, en especial la del Patio Taller del Sur.  La reparación de los perjuicios causados por el pago incompleto e inoportuno de la remuneración debida a GIT S.A. por la prestación del servicio de transporte masivo de pasajeros. Para la demandante del proceso arbitral, la correcta remuneración del servicio prestado pendía de la adecuada actualización anual de la tarifa técnica, con la cual el Alcalde de Cali establecía la tarifa al usuario. 5 También conocido como MIO. 6 Relacionadas con diferencias tarifarias; fecha de inicio de operación regular; tardanza en la entrega de infraestructura, etc. 7 De renuncia a la formulación de reclamaciones. 8 Folios 4-12. Según GIT S.A., la actualización de la tarifa técnica debía ser el resultado de multiplicar el número de kilómetros recorridos por su flota de buses por el valor de la tarifa licitada; y no como como lo había hecho hasta el momento METRO CALI, producto del número de pasajeros del servicio por la tarifa cobrada a los usuarios.

 La nulidad absoluta de los acuerdos transaccionales incluidos en los contratos adicionales al contrato de concesión nº. 1 de 2006 por vulneración de lo dispuesto en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 5º9 de la Ley 80 de 1993.  La declaratoria de que el riesgo de demanda por el aumento o disminución del número de viajes proyectados en la propuesta de adjudicación del contrato de concesión, había sido asumido por el concesionario10. 1.2.3. El 31 de enero de 2017, METRO CALI S.A. contestó la demanda arbitral, en la que propuso, además de otras11, la excepción de caducidad de las pretensiones tendientes a la declaratoria de la nulidad absoluta de los pactos transaccionales plasmados en los contratos adicionales. A su vez, METRO CALI S.A. incoó demanda de reconvención por el incumplimiento del contrato de concesión nº. 1 de 2006 por parte de la sociedad GIT S.A., quien no puso oportunamente a disposición la flota requerida para la correcta operatividad del servicio público de transporte masivo de pasajeros en esa ciudad. 1.2.4. Surtidas las etapas procesales correspondientes, el Tribunal de Arbitramento accionado profirió laudo el 29 de noviembre de 2018, en el que:  Desestimó la prosperidad de la excepción de caducidad de la pretensión de nulidad absoluta formulada por METRO CALI S.A, al considerar que dicha súplica podía ser elevada mientras el contrato estatal estuviere vigente,

como ocurría en el asunto de marras, de conformidad con el inciso 2º de la letra j) del numeral 2º del artículo 16412 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A–.  Declaró el incumplimiento del contrato por parte de METRO CALI S.A. como consecuencia de la entrega tardía del Patio Taller Sur en favor de GIT 9 “Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.” 10 GIT. S.A. 11 En el escrito de tutela, se manifiesta que propuso como excepciones, entre otras: “a) Falta de legitimación en la causa; b) hecho de un tercero; c) ausencia de responsabilidad; d) Existencia de dos contratos de transacción suscritos entre Metro Cali y Git; e) renuncias voluntarias de derechos con efectos jurídicos obligatorios; f) Cosa juzgada; g) Caducidad…”. 12 “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.” S.A. La entrega fue planeada para septiembre de 2017; no obstante, el proceso de expropiación judicial para la obtención de los terrenos en los

que se construiría dicha edificación fue iniciada tan solo en marzo de esa misma anualidad13.  Comprometió la responsabilidad de la tutelante por el pago indebido de la remuneración a la cual tenía derecho GIT S.A. por las falencias en que incurrió METRO CALI a la hora liquidar la tarifa técnica del servicio.  Declaró la nulidad de los pactos transaccionales incluidos en los contratos modificatorios del contrato de concesión nº. 1 de 2006 por violación directa del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.  Declaró que el riesgo de demanda por la disminución o el aumento del número de viajes a realizar por GIT S.A, era un riesgo que había sido asumido por dicho concesionario. 1.2.5. El 11 de diciembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento accionado negó las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por las partes. 1.2.6. El 22 de enero de 2019, METRO CALI interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral de 29 de noviembre de 2018, con fundamento exclusivo en la causal contenida en el ordinal 9º del artículo 41 de la Ley 156314 de 2012, concerniente a “…haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” En el escrito del recurso extraordinario se solicitó igualmente la suspensión del fallo arbitral. 1.2.7. El 26 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Tercera –

Subsección “C” del Consejo de Estado admitió el recurso de anulación y dispuso la suspensión de la decisión arbitral. 1.2.8. El 28 de junio de 2019, dicha autoridad judicial resolvió declarar infundado el recurso presentado. 1.3. Sustento de la vulneración Como argumentos de la solicitud de amparo, la demandante manifestó que: 1.3.1. Aunque para el momento de la interposición de esta acción de tutela –11 de junio de 2019– se tramitaba ante el Consejo de Estado el recurso extraordinario de anulación contra la decisión censurada, dicha circunstancia no conllevaba la improcedencia del amparo, toda vez que, los yerros aquí alegados constituían 13 2017. 14 “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.” errores in iudicando, que no podían ser ventilados a través de ese medio de impugnación, cuya procedencia se limitaba a la existencia de errores in procedendo, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 1.3.2. El laudo arbitral cuestionado incurrió en defecto sustantivo, pues se fundó en una norma que no resultaba aplicable al asunto de autos. En efecto, la excepción de caducidad de la acción contractual respecto de la pretensión de nulidad absoluta propuesta por la accionante, debió resolverse a la luz de las prescripciones normativas del artículo 13615 del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A. – y no, como lo hizo el Tribunal de Arbitramento, al amparo del artículo 164 del C.P.A.C.A. –, habida cuenta de la

fecha de suscripción del contrato de concesión nº. 1, a saber, el 15 de diciembre de 2006. El artículo 136 del C.C.A. establecía que la pretensión de nulidad absoluta de un contrato, cuya vigencia superaba los dos años, podía ser presentada en un plazo máximo de 5 años contados a partir de su perfeccionamiento. Por lo anterior, la acción propuesta por el GIT S.A. el 23 de junio de 2015 había caducado. 1.3.3. En el laudo arbitral accionado se incurrió en defecto fáctico, pues la declaratoria de incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur, atribuible a METRO CALI S.A, careció de soporte probatorio. El incumplimiento se derivó de un razonamiento inadecuado efectuado respecto del “Informe Ejecutivo – Informe Estado Proceso Patios Talleres Valle del Lili y Agua Blanca – Terminal Sur”, a partir del cual, se infirió que la tutelante no había podido cumplir con la entrega del referido patio taller en el mes de septiembre de 2017, pues, como lo dejaba ver el mencionado informe, el trámite de expropiación judicial de los terrenos sobre los que se construiría dicha edificación, sólo se había comenzado en el mes marzo de esa misma anualidad. Esta argumentación resultaba impertinente si se tenía en cuenta que ese mismo informe daba cuenta de que, a pesar de que el proceso de expropiación judicial fue iniciado en marzo de 2017, la posesión del bien donde se establecería el patio taller fue entregada a METRO CALI S.A. el 26 de diciembre de 2016, momento

desde el cual podían comenzarse las obras. 1.3.4. La decisión arbitral incurrió en defecto fáctico, toda vez que allí no se valoró la cláusula 89.216 del contrato de concesión nº. 1 de 2006 para resolver los cuestionamientos que llevaron a la imposición de una condena en contra de METRO CALI S.A. por las presuntas falencias en el pago de la remuneración por el servicio de transporte prestado por GIT S.A. 15 Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 16 “Riesgo de demanda. El CONCESIONARIO asumirá los efectos favorables y/o desfavorables de la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el sistema MIO que inciden en el número de kilómetros programados y recorridos frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública Nº. MC-DT-001 de 2006 convocada por Metro Cali S.A.” La demandante manifestó que no había lugar a esta condena, pues el reconocimiento de una remuneración menor en beneficio de GIT S.A. se explicó por la baja demanda de pasajeros que, según la cláusula omitida por el Tribunal accionado, era un riesgo asumido por dicho concesionario. La accionante explicó que la autoridad jurisdiccional accionada ratificó esta asunción del riesgo de demanda en el ordinal vigésimo sexto17 del laudo de 29 de noviembre de 2018. 1.4. Pretensiones Con fundamento en los hechos y alegaciones descritos, la parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la

administración de justicia y, como consecuencia, dejar sin efectos la decisión arbitral de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal accionado18. 1.5. Trámite en primera instancia Por medio de auto de 17 de junio de 201919, el Despacho sustanciador de la Sección Cuarta20 admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito a los miembros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali demandado para que en el término de 2 días formularan la contestación. Asimismo, prescribió vincular al GIT S.A., como tercero interesado en las resultas de este proceso y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo pertinente. Remitidas las misivas del caso21, se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6. Contestaciones 1.6.1. De los miembros del Tribunal de Arbitramento accionado 17 “VIGÉSIMO SEXTO: Acceder a la pretensión vigesimoctava de la demanda principal reformada y, en ese sentido, declarar que el riesgo de demanda es la contingencia que consiste en la eventual disminución o aumento en el número de los viajes que constituyen pago en el Sistema MIO que inciden en el número de kilómetros programados y recorridos frente a los que fueron estimados por el Concesionario, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública No. MC-DT-001 de 2006 convocada por Metro Cali S.A. y que debe ser asumido por el Concesionario en los términos del numeral 1.135. y la cláusula 89.2. del Contrato.” 18 Folio 57: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO Y AL

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA) de mi poderdante. SEGUNDA: En consecuencia de la declaración anterior, dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el 29 de noviembre de 2018 y el auto del 11 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades GIT Masivo S.A. y Metro Cali S.A., integrado por los doctores (…), en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión No. 1 de 2006”. 19 Folio 73. 20 Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Folios 74-79. El 25 de junio de 201922, los integrantes del Tribunal censurado deprecaron declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar las súplicas de la demanda. En cuanto a la improcedencia de la solicitud de amparo, manifestaron que: 1.6.1.1. La acción de tutela no superaba el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, pues los cargos propuestos debieron haber sido alegados en el marco del recurso extraordinario de anulación, comoquiera que se correspondían con las causales de procedencia de ese mecanismo judicial, establecidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. La caducidad de la acción contractual se avendría al supuesto de procedencia contenido en el ordinal 2º23 de dicha disposición; la inexistencia de soporte probatorio para establecer el incumplimiento de la entrega del Patio Taller del Sur, guardaría relación con el supuesto establecido en su numeral 7º24; la omisión en el

análisis de la cláusula 89.2 del contrato nº. 1 de 2006, constituiría una contradicción del laudo, alegable a través del motivo de procedencia erigido en el numeral 8º25 del referido artículo 41. 1.6.1.2. La petición de amparo no fue presentada dentro de los 6 meses siguientes a la notificación en estrados del laudo censurado. En efecto, la providencia acusada fue notificada en estrados el 29 de noviembre de 2018 y la tutela fue incoada el 12 de junio de 2019. En cuanto a la negativa del amparo, sostuvieron que: 1.6.1.3. El artículo 164 del CPACA fue empleado por la sociedad demandante a la hora de formular la excepción de caducidad de la acción contractual. No se entiende el porqué, en sede de tutela, censura su indebida aplicación. 1.6.1.4. De conformidad con el artículo 3826 de la Ley 153 de 1887, las disposiciones que regulaban la caducidad de las acciones eran de aplicación inmediata para los contratos. De allí que la entrada en vigencia del CPACA, supusiera la aplicación ipso facto del artículo 164 ejusdem al asunto de autos. 1.6.1.5. Las pruebas obrantes en el expediente dieron cuenta del incumplimiento contractual atribuible a la accionante en la entrega del Patio Taller del Sur, el cual debía ser entregado en septiembre de 2017. 22 Folios 80-102. 23 “2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” 24 “7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta

circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.” 25 “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.” 26 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato…”. 1.6.1.6. La cláusula contenida en el contrato de concesión nº. 1 de 2006 se refirió a la asunción del riesgo por la reducción del número de viajes respecto de los que, al momento de la propuesta GIT S.A., había previsto; pero no a la asunción de riesgos por “…el hecho de que la tarifa no fuera suficiente para cubrir los costos de operación que fue en últimas lo que fundamentó la decisión del Tribunal.”

1.6.2. Del GIT S.A.

El informe fue presentado el 25 de junio de 201927 y allí se pidió declarar la improcedencia del recurso de amparo y, en subsidio, denegar sus pretensiones. En ese orden, se señaló: 1.6.2.1. La tutela era improcedente, por cuanto no se habían agotado los mecanismos establecidos en el ordenamiento para cuestionar la juridicidad de los laudos arbitrales. La acción del vocativo se había interpuesto de forma paralela al recurso extraordinario de anulación que cursaba en la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el radicado nº. 2019-00036-00.

1.6.2.2. Respecto del cargo de caducidad de la acción, sostuvo que no superaba el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que no había sido alegado al interior del trámite arbitral. Que, por el contrario, METRO CALI S.A había hecho mención en sus actos de parte28 al artículo 164 del C.P.A.C.A. En ese mismo orden, refirió que, de conformidad con el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la presunta configuración de este yerro debió ser ventilada al interior del recurso extraordinario de anulación. Afirmó que si ello no había sido así, tal circunstancia se explicaba en el hecho de que METRO CALI S.A. no formuló recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia por parte del Tribunal Arbitral, requisito de procedibilidad para la alegación de la causal de caducidad en el marco del recurso de anulación29. 1.6.2.3. La acción no fue interpuesta en el plazo de los seis meses siguientes a la notificación en estrados del auto que resolvió las solicitudes de aclaración propuestas por las partes contra el laudo de 29 de noviembre de 2018, a saber, el 11 de diciembre de esa misma anualidad. Ello, por cuanto el recurso de amparo se presentó el 12 de junio de 2019. 1.6.2.4. La declaratoria de incumplimiento por la entrega tardía del Patio Taller del Sur se fundó en un “Informe Ejecutivo (SIC) Estado de la Infraestructura del SITMMIO”, suscrito por METRO CALI S.A., en el que se indicó que, para febrero de

2018, la construcción de dicha edificación no había sido iniciada, a pesar del plazo 27 Folios 104-156. 28 Contestación y alegatos de conclusión. 29 “Son causales del recurso de anulación: (…)2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. (…) Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) fijado para la entrega, establecido para septiembre de 2017. Adujo que, además de esta prueba, la conclusión del Tribunal accionado se había cimentado en diversos peritajes allegados al proceso arbitral30. 1.6.2.5. No resultaba cierto que el Tribunal hubiese omitido el análisis de la cláusula 89.2 del contrato de concesión para resolver los cuestionamientos relacionados con la indebida remuneración de GIT S.A. producto de la prestación del servicio de transporte masivo en Cali. En efecto, la autoridad jurisdiccional accionada concluyó, en ese sentido, que el riesgo de demanda asumido por el concesionario31 recaía sobre la disminución del número de viajes que, a su vez, repercutía en el número de kilómetros recorridos por su flota de buses en relación con los previstos en su propuesta económica; pero jamás en el reconocimiento de una tarifa menor por el servicio efectivamente prestado. Se sostuvo que, la demandante confundía los conceptos de riesgo de demanda de kilómetros recorridos y riesgo de demanda de pasajeros –éste último que no había

sido asignado a GIT S.A.–, pues aunque los pasajeros se redujeran el concesionario debía seguir prestando el servicio, de conformidad con los parámetros establecidos por METRO CALI S.A. 1.6.2.6. El representante judicial de GIT S.A. propuso una eventual causal de impedimento en contra del Magistrado conductor del proceso de primera instancia, con base en las previsiones del artículo 126 constitucional. 1.7. Actuaciones procesales posteriores a las contestaciones de demanda El 8 de agosto de 201932, la Magistrada33 siguiente en turno al interior de la Sección Cuarta declaró infundado el impedimento alegado por el Magistrado Ponente del trámite y decisión de la presente acción de tutela. 1.8. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta declaró, a través de sentencia de 12 de septiembre de 201934, la improcedencia del recurso de amparo, al considerar que los argumentos que sustentaban la acción de tutela, habrían podido ser propuestos en el marco del recurso extraordinario de anulación que la sociedad demandante formuló contra el laudo arbitral de 28 de noviembre de 2018. En ese orden, para el fallador de primera instancia, el cargo de caducidad de la acción, pudo ser ventilado a través de la causal establecida en el numeral 2º35 del artículo 46 ejusdem –previa presentación del recurso de reposición en contra del 30 En ese sentido, hizo referencia al peritaje realizado por la sociedad CAL Y MAYOR. 31 GIT S.A. 32 Folios 208-209. 33 Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Folios 219-226. Providencia notificada el 19 de septiembre de 2019.

35 “Son causales del recurso de anulación: (…) 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.” auto por medio del cual el tribunal de arbitramento asumió competencia del asunto36–; al igual que la presunta falta de soporte probatorio en la que habría recaído el laudo, alegable mediante el supuesto de anulación del numeral 7º de la misma norma, concerniente a haber fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho37. En lo atinente al cuestionamiento relacionado con la omisión en la aplicación de la cláusula 89.2 del contrato de concesión nº. 001 de 2006, la Sección Cuarta estimó que su materialización pudo ser analizada a través de la circunstancia anulatoria plasmada en el ordinal 8º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, cuya literalidad se refería a “…contener el laudo disposiciones contradictorias…”, pues, aunque el Tribunal Arbitral había declarado en la parte resolutiva de su fallo el riesgo de demanda38, en concepto de la tutelante, dicha declaratoria no había tenido efecto alguno en las consideraciones que conllevaron su condena por los indebidos pagos de la remuneración del servicio prestado por GIT S.A. 1.9. Impugnación Con escrito de 23 de septiembre de 201939, la actora formuló impugnación en contra del fallo de primera instancia, en el que reprodujo los cargos de la tutela, haciendo énfasis en los siguientes argumentos: 1.8.1. Sostuvo que el cargo relacionado con la caducidad de la acción contractual

implicaba la revisión del fondo de la Litis resuelta por la autoridad jurisdiccional demandada, toda vez que imponía zanjar la discusión en torno al derecho sustancial aplicable al asunto. Para la sociedad demandante la disposición normativa aplicable en la materia