CE-11001-03-15-000-2019-02769-02(AC) -2020

INCIDENTE DE DESACATO POR INCUMPLIMIENTO A FALLO DE TUTELA - No apertura por cumplimiento de la sentencia / PRIMA DE RIESGO PRIMA DE

RIESGO RECONOCIDA A SERVIDORES DEL DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN La Sala Unitaria advierte que con anterioridad a que se promoviera el presente incidente, el Tribunal, mediante sentencia de reemplazo (…), procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por la Sección Tercera de esta Corporación en el fallo de tutela de 12 de septiembre de 2019. (…) Asimismo, consideró que de conformidad con las reglas jurisprudenciales de la mencionada sentencia de 7 de diciembre de 2017, al señor [R.H.G.] no le es aplicable la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 y, en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, habida cuenta que no cumplía las reglas establecidas para el efecto en la mencionada providencia (…) el Despacho concluye que, previo a la radicación del escrito del presente trámite incidental, la autoridad judicial accionada ya había cumplido con lo ordenado en el fallo de tutela (…) el Despacho no abrirá el incidente de desacato solicitado y, en su lugar declarará cumplida la orden impartida en la sentencia (…) proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 203 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02769-02(AC)A

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO -PAPFIDUPREVISORA S.A.

DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO -DASDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION

SEGUNDA SUBSECCION F AUTO INTERLOCUTORIO Al entrar a resolver la solicitud del incidente de desacato promovida por la apoderada de la actora, por el incumplimiento de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado, el Despacho advierte lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1. El PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO -PAPFIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO1, actuando mediante apoderada, instauró acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Cinco

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá2 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, por estimar que le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, dentro del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001-33-35-716-2014-00132-02.

2. Mediante fallo de 18 de julio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, decisión que fue revocada en segunda instancia por la Sección Tercera -Subsección “B”- de esta Corporación, a través de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, en la que se decidió: “[…] PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso invocado (sic) por Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo

PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección F y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. 1 En adelante la FIDUPREVISORA. 2 En adelante el Juzgado. 3 En adelante el Tribunal.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión […]”.

3. Con el fin de dar cumplimiento a la orden de amparo, el Magistrado Luis

Alfredo Zamora Acosta, en calidad de titular del Despacho ponente del Tribunal, mediante escrito de 2 de marzo de 2020 informó lo siguiente: “[…] Con el respeto acostumbrado, me permito rendir informe de cumplimiento respecto del fallo de tutela proferido por esa Corporación dentro del trámite de amparo constitucional de la referencia. - Mediante sentencia de tutela calendada 12 de septiembre de 2019, la Sección Tercera Subsección B del H. Consejo de Estado resolvió lo siguiente: […] En tal virtud, y con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela reseñado, fue elaborado el proyecto de sentencia correspondiente (se adjunta providencia), agendado y discutido en Sala de Subseccíón de fecha 14 de febrero de 2020, tal como consta en el registro de actuaciones del proceso identificado con radicado núm. 11001333571620140013202, de la siguiente manera: […] Datos del Proceso Fecha de 2017-11-09 Clase de NULIDAD Y Radicación Proceso RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

Despacho DESPACHO 000 - Recurso Apelacion Sentencia

TRIBUNAL

ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA

MIXTA - ORALBOGOTÁ

Ponente LUIS ALFREDO Ubicación JUZGADO DE ORIGEN

ZAMORA ACOSTA del

Expediente Tipo de ORDINARIO Contenido APELACION Proceso de SENTENCIA Radicación Sujetos Procesales Tipo Es Nombre o Razón Social Emplazado Demandant No ROBINSON HERRERA GARCIA e

Demandado No DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD DAS EN SUPRESION

Tipo Es Nombre o Razón Social Emplazado Actuaciones del Proceso Fecha Actuación Anotación Fecha Fecha Fecha de Inicia Finaliz de Actuaci Términ a Registr ón o Términ o o 2020-03DEVOLUCIO Fecha 202010 N Salida:10/03/2020,Oficio 03-10

DESPACHO :SE-446 Enviado a: - ORIGEN 716 - JUZGADO

ADMNINISTRATIVOJUZGADO

ADMINISTRATIVOBOGOTA

2020-02NOTIFICACI CAOA LAS PARTES 202025 ON Y AL MINISTERIO 02-25

ELECTRONI PÚBLICO - PARA

CA DE DEVOLVER SENTENCIA 2020-02SENTENCIA 202014 02-21 […] -La sentencia de reemplazo fue debidamente notificada a las partes y al Ministerio Público el 25 de febrero de 2020, de acuerdo con lo previsto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. En este orden de ideas, solicito respetuosamente se sirva abstenerse de iniciar el incidente de desacato, y en su lugar se archive el presente trámite incidental, dado el cumplimiento de órdenes impartidas por la Subsección B de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado […]”.

4. La nueva decisión tuvo como consideraciones, las siguientes: […]5.4. Caso concreto Observa la Sala que el señor Róbinson Herrera García laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) suprimido, desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue

suprimida la entidad, y que desempeñó el cargo de Detective 208-07 asignado a la planta global operativa (fl. 8). Igualmente se verifica que al demandante le cancelaban mensualmente además de la asignación básica, una prima especial de riesgo, correspondiente al 35% de la asignación básica (fl. 9-21). Pues bien, como quiera que las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 constituyen precedente, según lo interpretó la Subsección B de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, y por lo tanto deben ser atendidas por los operadores judiciales de forma obligatoria, se hace necesario verificar las pruebas aportadas al plenario para determinar si el señor Herrera García es beneficiario de la sentencia de unificación de fecha 1 de agosto de 2013, en la que se determinó que la partida denominada prima de riesgo constituye factor salario, y por ende tiene derecho a la reliquidación sus prestaciones sociales. Al respecto, la Sala observa que el actor se vinculó con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DASel día 1 de mayo de 1998, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, luego bajo el criterio jurisprudencial adoptado por la Subsección B de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, no tiene derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor de salario, como quiera que no cumple con las reglas fijadas por esa corporación en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017, las cuales fueron estudiadas en precedencia, esto es, que su vinculación se hubiera

presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma en cita (Decreto 1835 de 1994). Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que el demandante no es beneficiario de la sentencia de unificación de fecha 1 de agosto de 2013, dado el nuevo alcance Jurisprudencial adoptado por la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017, de suerte que bajo los argumentos expuestos y los precisos términos en que fue proferida la orden de tutela que la Sala cumple a través del presente fallo, se ordenará revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se negará el derecho reclamado […]” (Negrilla y subraya fuera del texto).

II. EL INCIDENTE DE DESACATO La apoderada de la actora, en el escrito del incidente de desacato radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 20 de febrero del año en curso, puso de presente que desde el 25 de octubre de 2019 fue devuelto el expediente al Tribunal y se encontraban vencidos los 20 días otorgados para que profiriera sentencia de reemplazo, ordenada a través del fallo de tutela de 12 de septiembre de esa misma fecha, razón por la que solicitó que se iniciara el respectivo incidente de desacato contra dicha autoridad judicial.

III. CONSIDERACIONES La Sala Unitaria advierte que con anterioridad a que se promoviera el presente incidente, el Tribunal, mediante sentencia de reemplazo de 14 de febrero de

20204, procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por la Sección Tercera de esta Corporación en el fallo de tutela de 12 de septiembre de 2019. En la mencionada sentencia de reemplazo, el Tribunal encontró que de acuerdo con la postura de la Sección Segunda de esta Corporación, adoptada en sentencia de 7 de diciembre de 2017, -mediante la cual se explicaron los alcances de la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013-, la prima de riesgo constituye factor salarial y que para establecer la posibilidad de incluir tal partida en la liquidación de prestaciones de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, se limitó su alcance únicamente a aquellos funcionarios que se encuentren en la misma situación fáctica y jurídica descrita en la providencia de 7 de diciembre de 2017. Asimismo, consideró que de conformidad con las reglas jurisprudenciales de la mencionada sentencia de 7 de diciembre de 2017, al señor ROBINSON HERRERA GARCÍA no le es aplicable la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 y, en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, habida cuenta que no cumplía las reglas establecidas para el efecto en la mencionada providencia, esto es, que su vinculación se hubiera realizado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 3 de agosto de 19945. Del anterior recuento, el Despacho concluye que, previo a la radicación del escrito del presente trámite incidental, la autoridad judicial accionada ya había cumplido con

4 Notificada electrónicamente el 25 de febrero de 2020, de conformidad con la información extraída de la página web https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion#DetalleProc eso. 5 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. lo ordenado en el fallo de tutela de 12 de septiembre de 2019, pese a que la sentencia fuera notificada hasta el día 25 de febrero de 2020. Consecuente con lo anterior, el Despacho no abrirá el incidente de desacato solicitado y, en su lugardeclarará cumplida la orden impartida en la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: NO ABRIR INCIDENTE DE DESACATO y, en su lugar, DECLARAR CUMPLIDA LA SENTENCIA de 12 de septiembre de 2019, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera