CE-11001-03-15-000-2019-02797-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE NO SE EFECTUARON APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La vulneración alegada radica en que, a juicio de la accionante, el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación debió incluir además de la asignación básica, los factores salariales que no fueron reconocidos ni en sede administrativa, ni en sede judicial (trabajo suplementario, dominicales y festivos), que, de conformidad con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes. (…) En ese orden, la controversia se centra en determinar si de conformidad con la normatividad, la jurisprudencia referida y las pruebas aportadas al proceso era procedente la inclusión de recargos nocturnos, dominicales y feriados, a su liquidación de pensión de jubilación, en consecuencia, la controversia planteada, se estudiará bajo la óptica de un defecto fáctico. Una vez determinado el defecto a estudiarse, la Sala advierte que, el mismo, no se encuentra configurado (…) [en tano que,] las pruebas aportadas al proceso, fueron valoradas en su oportunidad por el juez natural del asunto, lo cual lo llevó a concluir: que no se probó que la

accionante realizó aportes al sistema sobre los factores salariales que solicitó incluir; no se probó el monto de los ingresos de los cuales solicitó la inclusión, ni que los aportes que hayan efectuado sobre esos montos no hayan sido incluidos en los actos administrativos de reliquidación pensional y, la certificación de 28 de septiembre de 2018, además de allegarse de manera extemporánea, hizo referencia únicamente a los descuentos realizados a pensión durante los años 2005 a 2007, y no sobre los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional como lo indicó la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. (…) [En ese orden de ideas,] la Sala concluye que no se configuró un defecto fáctico con la decisión que aquí se enjuicia y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02797-01(AC)

Actor: RAQUEL MEJÍA CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide la impugnación contra la Sentencia de 8 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Raquel Mejía Carvajal en contra del Tribunal

Administrativo de Santander.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4

Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo1

1. La señora Raquel Mejía Carvajal, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y 11 de septiembre de 2018 del Juzgado 2 Administrativo de Barrancabermeja, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y seguridad jurídica.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO. Que se tutele los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y respeto a la seguridad jurídica que han sido vulnerados por los demandados.

SEGUNDO: Que como consecuencia de los derechos tutelados se ordene a los accionados REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado 2 Administrativo Oral de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander y se dicte la que en derecho corresponda de conformidad con lo señalado por el H. Consejo de Estado en su unificación de jurisprudencia en fallo de 28 de agosto de 2018.

TERCERO: Que la orden que impongan los H. Magistrados del Consejo de Estado, sea de inmediato cumplimiento.”

1.2 Hechos

3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia

son los siguientes: 4. 1) La señora Raquel Mejía Carvajal (a) nació el 13 de febrero de 1956 y (b) trabajó al servicio de la Gobernación de Santander desde el 1 de diciembre de 1978 hasta el 3 de agosto de 1994 y al servicio del Hospital Barrancabermeja E.S.E. desde el 5 de agosto de 1994 hasta el 28 de febrero de 2007. 5.2) A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, la señora Mejía Carvajal tenía más de 35 años de edad y, en 1 Folios 1 a 8. consecuencia, resultó beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en la mencionada norma. 6.3) La accionante se retiró del servicio el 28 de febrero de 2007, pero, adquirió el estatus de pensionada el 13 de febrero de 2011, es decir, cuando cumplió 55 años de edad. 7. 4) En virtud de lo anterior, el Instituto de Seguros Sociales, - hoy Colpensiones - expidió la Resolución 4121 de 19 de julio de 2011, mediante la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la accionante, con una tasa de remplazo del 75%, conforme con el Ley 71 de 1988 (Pensión por aportes), teniendo en cuenta que las cotizaciones fueron efectuadas al Instituto de Seguros Sociales y a otra Caja o Fondo de Previsión. Y, sobre el ingreso base de liquidación se aplicó lo previsto en el artículo 21de la Ley

100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados dentro de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 8.5) La referida pensión fue efectiva a partir de la fecha, en la cual la actora, se retiró del servicio. 9.6) El 4 de mayo de 2017, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, es decir, recargos nocturnos, dominicales y festivos. Colpensiones mediante Resolución SUB 119297 de 6 de julio de 2017, accedió a la solicitud de reliquidación pensional, y para ello aplicó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo cual, se remitió a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y, respecto al ingreso base de liquidación dispuso tomar el promedio de todos los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1185 de 1994, devengados durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional. La anterior decisión fue confirmada por la Resolución DIR 11206 de 21 de julio de 2017. 10.7) Inconforme con las decisiones administrativas adoptadas, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 2 Administrativo de Barrancabermeja que, mediante Sentencia de 11 de septiembre de 2018, proferida en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda al considerar que,

Colpensiones reconoció el derecho pensional de la accionante, y aplicó la Ley 33 de 1985 en relación a edad y tiempo de servicio, teniendo en cuenta que, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, respecto al ingreso base de liquidación –periodo y factores, atendió lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el Decreto 1158 de 1994 y las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional. 11. 8) La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, a través de Sentencia de 24 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó el fallo de primera instancia. Para ello, se remitió a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, determinaba que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, debían liquidarse sobre los factores que sirvieron de base para sus aportes en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional y, dado que la accionante no demostró (1) el monto de los ingresos por concepto de trabajo dominical festivo y horas extras reclamado y (2) que esos factores no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión, despachó de manera desfavorable las súplicas de la demanda, al confirmar el fallo apelado. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

12.La señora Raquel Mejía Carvajal solicitó que se ordenara, a las autoridades judiciales accionadas, que se profiera un nuevo fallo, con el cual se acate lo dispuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 13.En ese sentido, sostuvo que la referida Sentencia de Unificación dispuso que los factores salariales que se debían incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición eran únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 14.En ese sentido, señaló que, a pesar de que el Tribunal enjuiciado dio aplicación a la Sentencia indicada, y que la accionante demostró que percibió los siguientes factores salariales: recargos nocturnos, dominicales y festivos, sobre los cuales, además, acreditó que realizó los respectivos aportes, estos no fueron tenidos en cuenta por el Juez natural del proceso, al momento de proferir las providencias enjuiciadas y, en ese orden, acceder a las pretensiones de su demanda. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia2 15.El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, y mediante fallo de 8 de julio de 2019, negó la solicitud de tutela formulada por la accionante. 16.Para llegar a esa conclusión, analizó (1) un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, sobre el cual señaló que, las autoridades

judiciales accionadas aplicaron las posiciones unificadas de la Corte Constitucional de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, y del Consejo de Estado adoptada mediante Sentencia de 28 de agosto de 2018, según las cuales, para liquidar las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (Ley 33 de 1985), solo se incluirían los factores salariales sobre los cuales se hubiese cotizado al sistema pensional. 17.Por otro lado, analizó (2) un defecto fáctico, por una presunta omisión en la valoración de una certificación de 28 de septiembre de 2018 allegada al proceso, que, a juicio de la accionante, permitía establecer que se efectuaron aportes sobre los conceptos percibidos por recargos nocturnos, dominicales y festivos, y que debían incluirse en la liquidación de su pensión, sin embargo, el fallador de primera instancia determinó que en el fallo enjuiciado no se incurrió en defecto fáctico, toda vez que, la prueba a la que se ha hecho referencia no fue aportada en la oportunidad que la Ley previó para tal fin. 18.Así, llegó a la conclusión que en el asunto bajo estudio no existió una violación a los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, y a la seguridad jurídica, lo cual derivó en la negativa del amparo solicitado. 2 Folios 49 - 54. 1.4.2 Impugnación3

19. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante presentó

impugnación al fallo el 23 de agosto de 2019, en el cual señaló que el fallo emitido en primera instancia por el Juez Constitucional en forma desatinada e “injurídica” negó el amparo constitucional solicitado. 20.Expresó que, no era cierto, como a su juicio erradamente lo señaló la Sala en primera instancia, que la prueba sobre los factores salariales fue presentada de manera extemporánea, toda vez que, el certificado de factores cotizados fue presentado al momento de radicar la demanda. 21.Adicionalmente indicó que, la certificación aportada por su apoderado judicial, en el trámite de segunda instancia, fue una aclaratoria donde se le señalaba al Tribunal Administrativo de Santander que los factores salariales, recargos nocturnos, dominicales y festivos, fueron objeto de aportes para pensión, tal como lo señala la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 22.Finalmente, solicitó que se revocara la Sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado y, que en su lugar, se acceda al amparo de los derechos fundamentales invocado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia 23.De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591

de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Cuestión Previa 2.2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 3 Folios 61 a 63. 24.Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe, únicamente, a la Sentencia de 24 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Santander, providencia que resolvió la controversia en segunda instancia, pues pese a que la accionante enjuició igualmente el proveído de 11 de septiembre de 2018 del Juzgado 2 Administrativo de Barrancabermeja, este último nunca quedó ejecutoriado4 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 2.2.2. Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. 25.Pese a que la accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad jurídica, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 26.Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y Segundo, la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante, surgen como

consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2.3 Identificación de las causales específicas de tutela contra providencia judicial a estudiarse. 27.La accionante no encuadró sus reparos dentro de un defecto específico. No obstante, de los motivos de inconformidad expuestos, se extrae que lo alegado se trata de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. 4 Ley 1564 de 2012, “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 28.En ese sentido, la Sala advierte que, si bien en primera instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, identificó como causales de procedencia de tutela contra providencia judicial, (1) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y (2) defecto fáctico, lo cierto es que, lo que realmente se ataca por la parte accionante no es la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como tal, ni la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado,

sino la presunta omisión en la valoración por parte del Tribunal Administrativo de Santander, de las certificaciones que, consideró, permitían incluir, en la liquidación de su pensión de vejez, como factor salarial el recargo nocturno, dominicales y feriados. 29.En ese orden, se estudiará el defecto fáctico, teniendo en cuenta para ello, las constancias aportadas al proceso ordinario sobre los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes. 2.3Problemas jurídicos 30.Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 8 de julio de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 31.Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial5

32. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales6. 33.Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 24 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo de Santander, en el que se confirmó el fallo de 5 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de

agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. primera instancia que negó las pretensiones de reliquidación pensional, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 34.Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 24 de enero de 2019 y consultada la página web de la Rama Judicial fue notificado el 29 del mismo mes y año, y la acción de tutela se interpuso el 13 de junio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 35.De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 36.Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. 37.Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que (a) se ataca una providencia judicial por la configuración de un defecto fáctico, y (b) se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 38.En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran

configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales a estudiarse en el caso de la señora Raquel Mejía Carvajal. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 2.5.1. Defecto fáctico8 y marco específico 39.En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del 7 Supra. Pie de página 4. 8 De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “urge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.” supuesto legal en el que se sustenta la decisión9, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales)10 40.Ahora, para contextualizar mejor el caso, se hará un recuento de la normatividad y la jurisprudencia que rigen la pensión de jubilación concedida a la accionante. 41.En ese orden debe decirse que, no se encuentra en discusión que, el régimen a que tiene derecho la accionante, en virtud al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 198511, el cual dispuso (se

trascribe): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “ 42.En esa línea, Congreso de la República, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Régimen General de Pensiones y estableció un régimen de transición con respecto a las personas que tenían expectativas respecto de regímenes pensionales anteriores, así (se trascribe): “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones

contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 10 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T-270 de 2017 y T-392 de 2018. 11 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas y negrila de la Sala) 43.Ahora, sobre el ingreso base de liquidación para la reliquidación de pensión, debe recordarse que el Tribunal Accionado, hizo referencia al artículo 1 del Decreto 1185 de 1994, que respecto a los factores salariales a tener en cuenta, estableció: “"Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” 44.Por otro lado, el Tribunal Administrativo de Santander se remitió a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, que sobre el particular fijó las siguientes reglas: 45.a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 46.b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 47.c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de

jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 48.En virtud de lo anterior, habrá de determinarse si, con fundamento en la normatividad trascrita, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. 2.5.3. Hechos probados jurídicamente relevantes 49.1) La señora Raquel Mejía Carvajal nació el 13 de febrero de 1956 y, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y, en ese orden, era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida ley. Además, que adquirió su estatus pensional el 13 de febrero de 2011, cuando acreditó 55 años de edad a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. (CD Folio 41). 50.2) La accionante trabajó en el la Gobernación de Santander desde el 1 de diciembre de 1978 hasta el 3 de agosto de 1994 y al servicio del Hospital Barrancabermeja E.S.E. desde el 5 de agosto de 1994 hasta el 28 de febrero de 2007. (CD Folio 41). 51.3) A la accionante le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 4121 de 19 de julio de 2011, la cual se calculó conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, es decir, con el 75% promedio sobre los salarios o rentas cotizados durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio. La pensión se concedió con efectos retroactivos a partir del 13 de febrero de 2011. (CD folio 41) 52.4) El 4 de mayo de 2017 la señora Mejía Carvajal radicó petición ante Colpensiones – Sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales-, con el fin de solicitar que se reliquide su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es: bonificación por servicios, prima de servicios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, bonificación por recreación, prima de vacaciones y prima de navidad. Petición que fue resulta mediante Resolución SUB 119297 de 6 de julio de 2017, en el sentido de reliquidar la cuantía de su pensión. Así, para el cálculo del ingreso base de liquidación, tomó el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta para ello, los factores salariales sobre los cuales efectuó cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. (CD folio 41). 53.5) La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, solicitando que se reliquide la pensión de jubilación de la accionante, con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Colpensiones el 21 de julio de 2017 resolvió el recurso interpuesto, mediante la Resolución DIR 11206, en la cual dispuso

confirmar en todas sus partes, la Resolución SUB 119297 de 6 de julio de 2017. (CD folio 41). 54.6) Inconforme con lo anterior, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones SUB 119297 y DIR 11206 de 2017, expedidas por Colpensiones y, se reliquidara su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985 aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993; en ese sentido, consideró que para el cálculo de su pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (CD folio 41). 55.7) Dentro del expediente se observa que con la demanda, se allegaron dos certificaciones del Hospital San Rafael de Barrancabermeja E.S.E. Una de 8 de noviembre de 2004, y la otra de 14 de mayo de 2004 y, en ellas, en lo que aquí interesa, se estableció que a la accionante se le “adeudaban” los siguientes conceptos: recargos nocturnos, dominicales y festivos 2001, recargos nocturnos, dominicales y festivos 2002, recargos nocturnos, dominicales y festivos 2003 y recargos nocturnos, dominicales y festivos

2004. Esas certificaciones fueron allegadas por la parte actora con la demanda, y decretadas por parte de la autoridad judicial respectiva en la oportunidad pertinente. (CD folio 41). 56.8) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 2 Administrativo de

Barrancabermeja, que, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2018, proferida en audiencia inicial, negó las pretensiones de la señora Raquel Mejía Carvajal. El Juzgado consideró que la accionante era beneficiaria del