CE-11001-03-15-000-2019-02808-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Dictada dentro de un proceso disciplinario / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria adecuada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[La Sala deberá] establecer, si con la decisión cuestionada se incurrió en vía de hecho por omisión en la práctica de pruebas e indebida valoración probatoria, situaciones que -a pesar del confuso escrito de tutela-, se pueden enmarcar en la causal de procedibilidad defecto fáctico, con sustento en la cual se determinará si el auto de terminación de la investigación disciplinaria, se subsumió en los presupuestos para su procedencia. (…) [L]a Sala observa que la atipicidad de la conducta endilgada al doctor [E.J.M.G.], con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, emergió de la duda sobre la relación profesional existente con el accionante. Y siendo así, aprecia que el escrito tutelar, en torno al supuesto mandato que ejercitó el abogado disciplinado, pretende controvertir la valoración efectuada por la jurisdicción disciplinaria, bajo la simple afirmación de que los contratos para la prestación de servicios con los abogados pueden ser verbales o escritos. Esta manifestación, de manera alguna tiene la virtualidad de enmarcar en defecto fáctico la valoración probatoria que le permitió a la [autoridad judicial demandada] terminar la investigación disciplinaria, por duda sobre la relación profesional, en tanto esa conclusión no se configura en una apreciación errada o manifiestamente contraria a la realidad. (…) Siendo así, correspondía al

accionante, de manera esencial, en el escrito de tutela, cuestionar la duda que originó la terminación del proceso disciplinario y, como se colige, ningún elemento de juicio en torno a la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial, con alcance para constituirse en defecto fáctico se realizó por el accionante. En consecuencia, no resulta pertinente examinar el mentado defecto (…) y, por ese motivo, la acción de tutela será denegada.

FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO 28.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02808-00(AC)

Actor: JESÚS JORY VALENCIA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA DISCIPLINARIA Se decide la acción de tutela interpuesta por Jesús Narcilo Jory Valencia en contra

del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

1. La acción de tutela El señor Jesús Narcilo Jory Valencia formula acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por la expedición de la sentencia del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual se confirmó la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio

de la cual se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. 1.1. Pretensiones En el escrito de tutela no se formula una petición concreta. No obstante, se puede deducir que la inconformidad del accionante gira en torno a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, consignada en el auto del 3 de diciembre de 2018, en cuanto confirmó el auto del 11 de abril de 2018, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio del cual se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. En el escrito tutelar, se aduce que el órgano judicial accionado incurrió en la violación y amenaza de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y que debe protegerse el «derecho a la no discriminación» y a la «recta administración de justicia» toda vez que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y demás Cortes, que ostentan «fuerza vinculante» conforme a los parámetros expuestos en las sentencias T-193 de 1995 y C-335 de 2008 emitidas por la mencionada Corporación. 1.2. Hechos de la solicitud. 1.2.1. El accionante interpuso ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, queja en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego fundamentada en que infringió las siguientes normas de la

Ley 1123 de 2007: artículos 28 «deberes profesionales del abogado», 30 «faltas contra la dignidad de la profesión», 33 «faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado», 34 «falta de lealtad con el cliente» y 38 «faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos» 1.2.2. El fundamento fáctico de la queja consistió en que sostuvo una conversación con el abogado Elmer José Montaña Gallego, a quien le comentó su indignación por la venta de un área común del edificio «JOSENAO» del cual ambos eran propietarios de oficinas, y le propuso que lograra a través de una conciliación o incluso de una «charla» que la señora Martha Medina, quien había adquirido este predio con el apoyo de la señora María Eugenia Caicedo Cardozo, presidenta del consejo de administración, lo devolviera a través de una conciliación o rescisión y, para el efecto, acordaron como honorarios la suma de $400.000, de los cuales le adelantó $200.000. 1.2.3. Aduce el accionante que el 28 de noviembre 2016, el abogado Elmer José Montaña Gallego lo citó en su oficina y le «armó una celada o trampa» que consistió en grabarlo para hacerlo parecer que le «estaba ofreciendo que cometiéramos delitos», en dicha grabación «termina diciendo Jory sal de mi oficina. Yo conozco a todos los que administran este edificio, son personas

honradas, honestas, inmediatamente voy a reunirme con el Consejo de Administración». 1.2.4. Tuvo conocimiento que la compradora del área común del edificio «JOSENAO» señora Martha Medina, era la esposa de su abogado José Elmer Montaña Cardozo y que la presidenta del consejo de administración, señora María Eugenia Caicedo Cardozo era su prima hermana; y se enteró que esta última formuló en su contra una querella por injuria y calumnia, siendo archivada por la Fiscalía 42 Local de Cali, radicación núm. 760001600193-2016-43455-00 el 31 de octubre de 2017. 1.2.5. El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto del 11 de abril de 2018, terminó la investigación disciplinaria en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego, decisión que fue confirmada a través de la sentencia objeto de la acción de tutela. 1.3. Fundamentos jurídicos de la solicitud 1.3.1. Expresa el accionante que tanto el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria como el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria «favorecieron indebidamente» al disciplinado, doctor Elmer José Cardozo Gallego, incurriendo con sus decisiones en vía de hecho, porque no se valoró el medio de prueba: «grabación fraudulenta, nula y no autorizada» que le hizo su abogado, y con fundamento en la cual se constataba que le ocultó su relación de parentesco con la compradora del área

común y con la presidenta del consejo de administración, situación que edificaba el desconocimiento de los deberes de todos los abogados para con sus clientes previsto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, núm. 18 de: «informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones»: literal b): «[l]as relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional». 1.3.2. En ese orden, enfatiza que el Consejo Superior de la Judicatura confirmó en todas sus partes «por solidaridad de cuerpos [sic], con su subalterna la señora M.P. Dra. GLORIA ALCIRA ROBLES CORREAL, el archivo de la investigación disciplinaria...sin practicar una sola prueba de las solicitadas..; decisión ostensible y protuberante contrario [sic] a la ley, artículo 413 del Código Penal- (prevaricato)», en especial porque se omitió valorar el archivo de las querellas por injuria y calumnia instauradas por María Eugenia Caicedo y Antonio Álvarez en su contra, que habían sido «orquestadas y dirigidas» por su abogado, documento que fue entregado a la magistrada sustanciadora de primera instancia en audiencia celebrada el 11 de abril de 2018. 1.3.3. De otra parte, expresa que tanto la primera como la segunda instancia disciplinaria, no le otorgaron valor jurídico a los elementos de prueba existentes en el diligenciamiento disciplinario, de los cuales emergía que su abogado le hizo una grabación sin su «autorización y a mis espaldas» tal y como fue reconocido

por aquél en la audiencia del 11 de abril de 2018, en la cual quedó «desenmascarado» por utilizar equipos sofisticados en «complicidad con otras personas, con quien está acostumbrado a grabar a sus clientes», aspecto que constituye una flagrante violación de su derecho a la intimidad conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia «233 de 2007». 1.3.4. Igualmente, manifiesta que no tuvo en cuenta el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que esa misma Corporación y la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2016, han referido que los contratos de prestación de servicios pueden ser verbales o escritos y, en consecuencia, se desconoció la fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos de cierre, aunado a que el órgano judicial entutelado mantuvo la negativa de la primera instancia en no «decretar ni practicar una sola prueba en este contrato verbal entre mi abogado y el suscrito». 1.3.5. Además, expresa que el abogado Montaña Gallego no le expidió recibo de pago, como era su deber en consonancia con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2016 y las pautas trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en las cuales se ha indicado «que la obligación de expedir el respectivo recibo de pago de honorarios se genera siempre que se hayan cancelado y que por lo tanto para que se configure la falta, basta con que el abogado omita ese deber».

1.3.6. Además afirma que la ausencia de poder escrito no es suficiente para desvirtuar las faltas disciplinarias como lo concluyó el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, toda vez que la «falta de evidencia documental, confrontada con la prueba testimonial de la contratación del servicio de asistencia jurídica no es suficiente para mantener la presunción de inocencia a favor del abogado que es investigado». 1.3.7. Afirma que con la «vía de hecho» se le han ocasionado perjuicios irremediables, los cuales puntualiza, así: […] De igual manera. Por esta ostensible y protuberante unilateralidad y voluntariedad contraria a la ley, cometida por la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, dra. Gloria Alcira Robles Correal y su sala. Y por confirmar todavía en la justicia al haber acudido a este procedimiento de TUTELA, no he procedido a formular contra esta Accionada la denuncia penal correspondiente por el delito de prevaricato, artículo 413 del C.Penal […]. Y refiere que el delito de prevaricato puede ocurrir, en términos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal del 23 de enero de 2013, cuando el operador judicial hace: […] apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en dicho aspecto […]. 1.4. Trámite procesal

A través del auto del 19 de junio de 20191, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y, en condición de tercero interesado al señor Elmer José Montaña Gallego. Para efectuar las intervenciones se concedió el lapso de tres días2. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria Julia Emma Garzón de Gómez, en el escrito de intervención, expresó que el accionante pretende revivir una actuación judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada material sin argumento alguno, pues solamente se limitó a traer a colación en sede de tutela los mismos aspectos que fueron investigados por la Jurisdicción Disciplinaria. En consecuencia, expresa que no ocurre una vía de hecho por el simple evento de confirmarse la decisión de primera instancia, además por la calidad de quejoso que ostenta el accionante no tiene las mismas facultades otorgadas a los sujetos procesales o intervinientes, toda vez que puede aportar pruebas pero no solicitarlas y tampoco puede intervenir en su producción3.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el Decreto 1983 de 2017, artículo 1°, numeral 8°, que modificó el artículo. 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, esta Corporación es competente para conocer de la acción de tutela instaurada en

contra del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.2. Problema jurídico 1 2 Folio 69 a 69v. 3 Folios 105 a 118. La acción de tutela se dirige contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria por la expedición del auto del 3 de diciembre de 2018, mediante el cual se confirmó el auto del 11 de abril de 2018, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego. El problema jurídico, consiste en establecer, si con la decisión cuestionada se incurrió en vía de hecho por omisión en la práctica de pruebas e indebida valoración probatoria, situaciones que —– a pesar del confuso escrito de tutela —–, se pueden enmarcar en la causal de procedibilidad defecto fáctico, con sustento en la cual se determinará si el auto de terminación de la investigación disciplinaria, se subsumió en los presupuestos para su procedencia. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional4 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20055, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las

siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que 4 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 5 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20126, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20147 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra la providencia del 3 de

diciembre de 2018, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó la decisión del 11 de abril de 2018 emitida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial, como quiera que, contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa judicial debido a que fue expedida en el marco de la competencia jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, ya que el auto que terminó el proceso disciplinario es del 3 de diciembre de 2018. Obra al folio 38 del expediente el 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). telegrama del 14 de marzo de 2019 enviado al accionante por la secretaría judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la acción de tutela se instauró el 12 de junio de 20198, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena

del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso disciplinario de competencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo9 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera

contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones 8 Folio 37 9 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de

una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la Sala como lo expuso en el planteamiento jurídico, se detendrá en la causal defecto fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo, se pasará a verificar si dicha causal se subsume o no en el auto cuestionado, no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»10. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que 10 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa

que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento11. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»12, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido13; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión14. 11 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger

los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 14 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha

grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración prob