CE-11001-03-15-000-2019-02809-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Accionante no fue parte del proceso de la acción popular que culminó con la providencia enjuiciada La Subsección estima que la petición de amparo resulta improcedente, toda vez que el accionante carece de legitimación en la causa para controvertir el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dado que no es parte en el proceso de la acción popular. (…) En el presente caso, el aquí accionante, aunque sostiene que es coadyuvante en la acción popular en la que se dictó la providencia enjuiciada, lo cierto es que no lo demostró, ni mucho menos se pudo constatar del material probatorio obrante en el proceso de la referencia que aquel haya sido vinculado a la acción popular o a la demanda de tutela que dio origen a ese asunto (…) En ese sentido, el señalamiento hecho al Tribunal, porque no tuvo el apoyo probatorio suficiente para sustentar la decisión enjuiciada, no puede ser analizado en esta providencia, dado que se trata de un típico cuestionamiento de parte , es decir, de quien ostenta la calidad de sujeto procesal en la actuación judicial en la que se dictó la decisión que se cataloga de vía de hecho, condición que no se predica respecto del señor [R].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02809-00(AC)

Actor: RAFAEL ANGEL FONTALVO FONTALVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por escrito radicado el 12 de junio de 20191, el señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que el auto de 26 de febrero de 2019, proferido por esta autoridad, en cumplimiento de una orden de tutela, le vulneró los derechos fundamentales “al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al agua potable, la vida digna, a la salud, a la igualdad y otros”, porque en él no se acataron los parámetros definidos en el fallo constitucional que le dio origen. 1 Folio 7 del cuaderno principal. 2.- Hechos Una ciudadana interpuso demanda de tutela, cuyo objeto era lograr la protección de diferentes derechos e intereses colectivos, relacionados básicamente con el goce del agua, en la medida en que a ella ni a sus vecinos se les estaba suministrando agua potable en sus viviendas, a lo cual accedió el juez constitucional en los siguientes términos (transcripción literal): “Primero: … Amparar transitoriamente el derecho al acceso al agua potable de los señores AURELIO DE JESUS LOAIZA VELASQUEZ,

REBECA COLLAZOS, WILLIAM CHARRIS, MÓNICA GUZMAN, LIZETH

CHARRIS, CARMEN GUTIERREZ, RAFAEL HERRERA, ROSA

PUENTES, RUBÉN PIÑERES PUENTES, JONIS PEÑERES, GUEDY

DE LA HOZ, URBANO DUQUE, ANTONIO SALAS, ROBERTO

BOLAÑOS, CARLOS LARA, MARIA PERALTA PEREZ, SISLA SALAS,

ROSMERY SÁNCHEZ, CANDY SANCHEZ, JHON JAIRO TORRES, CARLOS SANCHEZ, ELSA POLO, SANDY POLO, JOSE CHARRIS y GUSTAVO DONADO, hasta que una vez incoada la respectiva acción popular, el juez de conocimiento se pronuncie sobre la procedibilidad de las medidas cautelares para cumplir con dicha finalidad. Los accionantes contaran con un plazo de noventa (90) días a partir de la notificación de esta providencia con el fin de acudir a la administración de justicia so pena de suspensión del servicio de carro tanque. “Ordenar al municipio de Santo Tomás y a la empresa Triple A. S. A. E.S.E. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, programen y lleven a cabo el suministro provisional de agua potable a los accionantes a través de carro tanques, en forma periódica en una cantidad que garantice el consumo diario, hasta tanto se adopten las medidas que permitan la prestación permanente del servicio. La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la organización mundial de la salud (OMS), el cual debe oscilar entre

cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de salud. “(…)”. Posteriormente, el señor Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez y Abel Cenen Brochado de la Cruz (en calidad de coadyuvante) presentaron acción popular en contra del Ministerio de Vivienda y otros, por la vulneración de los derechos colectivos “al agua potable, a la vida digna, a la salud, al alcantarillado, a la igualdad y otros”2. Dentro del trámite de la referida acción, el Tribunal Administrativo del Atlántico dictó el auto del 5 de junio de 2018, por medio del cual decretó como medida cautelar lo siguiente (transcripción literal): “decrétese como medida provisional el suministro de agua potable por parte del municipio de Santo Tomas y la empresa triple AAA a través de carro tanque o de otro medio que garantice el efectivo suministro en forma periódica y constante, en una proporción que responda al consumo diario de los habitantes, hasta tanto se produzca pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la acción popular, se resalta que el suministro de agua potable debe garantizar los parámetros establecidos por la organización mundial de la salud, el cual 2 Folio 26 del cuaderno principal. debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona al día”. Luego, el actor popular interpuso incidente de desacato en contra del alcalde del municipio de Santo Tomás, porque no le dio cabal cumplimiento a la medida cautelar proferida en el auto que viene de mencionarse, incidente que fue despachado desfavorablemente a sus intereses, mediante proveído del 26 de

febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3.- Fundamentos de la acción El aquí actor manifestó que, en calidad de coadyuvante de la acción popular que impetró el señor Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez, interponía una demanda de tutela en contra del auto del 26 de febrero de 2019, porque considera que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al agua potable, a la salud y a la igualdad, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en un defecto fáctico, porque no valoró la totalidad de las pruebas allegadas al expediente que dan cuenta del incumplimiento de la medida cautelar y añadió que la parte motiva de la providencia no corresponde a la realidad procesal y no guarda congruencia con la parte resolutiva. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 19 de septiembre de 2019, se admitió la demanda de tutela, se dispuso notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la actuación a la Nación – Ministerio de Vivienda, al departamento del Atlántico, al municipio de Santo Tomás (Atlántico) y a la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. “TRIPLE A” como terceros con interés3. 4.2.- La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese ente no tiene facultades o competencia para revocar o imponer sanciones por medio de fallos judiciales,

dado que las mismas solo son competencia directa de los despachos judiciales4. Además, manifestó que la medida cautelar decretada en el auto de 5 de junio de 2018 está direccionada a un cumplimiento por parte del municipio de Santo Tomás y de la Empresa Triple A. 4.3.- La Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P. también se pronunció en este asunto y adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva, como también la falta de legitimación en la causa por activa de la parte accionante, pues señaló que el señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo no se encuentra reconocido como coadyuvante en la acción popular impetrada por el señor Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez5. 4.4.- El departamento del Atlántico adujo que no es el agente vulnerador de los derechos fundamentales del accionante, por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva6. 4.4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que, en el auto de 26 de febrero de 2019, se expusieron de manera clara y razonada los fundamentos 3 Folio 56 del cuaderno principal. 4 Folios 65 a 68 del cuaderno principal. 5 Folios 97 a 105 del cuaderno principal. 6 Folios 72 y 73 del cuaderno principal. fácticos y jurídicos que se tuvieron en cuenta para resolver el incidente de desacato promovido por el actor popular Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez, por tanto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela, en la medida en que la providencia enjuiciada no adolece de vicio alguno que lleve a

dejarla sin efecto7. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características9. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son10: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. 7 Folios 138 a 140 del cuaderno principal. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes:

• El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela

verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado11. 2.- El caso concreto En este caso se cuestiona el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 26 de febrero de 201912, por medio de la cual se dispuso: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Proceso de acción popular número 250002341000201701590-00. “DECLARAR que el señor, Luis Alberto Escorcia Castro, en su condición de

Alcalde Municipal de Santo Tomás (Atlántico), en este momento no ha incurrido en desacato al cumplimiento de la medida provisional decretada en el numeral 11 de la providencia de 5 de junio de 2018, proferida por este Tribunal”13. La referida providencia se dictó dentro de un proceso de acción popular que promovieron los ciudadanos Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez y Abel Cenen Brochado de la Cruz (en calidad de coadyuvante), a causa de la falta de agua potable en sus viviendas. El aquí accionante controvierte el referido auto, porque el Tribunal accionado no habría contado con el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión, habida consideración de que sí se cuentan con las pruebas suficientes para demostrar que el municipio de Santo Tomás ha incumplido con la medida cautelar decretada en el auto del 5 de junio de 2018. La Subsección estima que la petición de amparo resulta improcedente, toda vez que el accionante carece de legitimación en la causa para controvertir el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dado que no es parte en el proceso de la acción popular. Al respecto, se ha sostenido: “Ahora bien, antes de entrar a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, resulta necesario determinar la legitimación en la causa por activa, en tanto que uno de los derechos alegados como vulnerados es el del debido proceso. “Sobre el particular, la Sala ha sido del criterio según el cual, quien

promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, debe acreditar que es o fue parte en el mismo14. “Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, que determina que en la acción de tutela la legitimidad para actuar está radicada en la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien ejercerá la acción, directamente o a través de apoderado, debidamente acreditado15” (negrillas y subrayas del texto original)16. 13 Auto visible a folios 47 a 52 del cuaderno principal. 14 Original de la cita: “Sobre el particular, la Sala se pronunció en ese sentido, reiterando dicho criterio en varias acciones de tutela promovidas por los electores de la señora Johana Chaves García, que interpusieron numerosas solicitudes de amparo, tendientes a controvertir las decisiones tomadas en el medio de control de nulidad electoral, radicado con el número (acumulados) 2014-00057-00 y 2014-00083-00, demanda promovida por el señor Yorgin Harvey Cely Ovalle y otro. Ver: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015.

Radicado: 2014-03603-00. Actor: Daul Monroy Mendoza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado:

2014-03802-00. Actor: Carmen Cecilia Rodríguez Guerrero. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-04113-00. Actor: Julio Edgar Cuesta Areiza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-0387000. Actor: Dora Silva Ordúz. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Radicado: 2014-03803-00. Actor: Deryan

Johan Monsalve Barajas. M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno”.

En el presente caso, el aquí accionante, aunque sostiene que es coadyuvante en la acción popular en la que se dictó la providencia enjuiciada, lo cierto es que no lo demostró, ni mucho menos se pudo constatar del material probatorio obrante en el proceso de la referencia que aquel haya sido vinculado a la acción popular o a la demanda de tutela que dio origen a ese asunto, pues en el proceso en el que se dictó el auto del 26 de febrero de 2019 se tiene como demandante al señor Aureliano de Jesús Loaiza Velásquez y como coadyuvante solo al señor Abel Cenen Brochado de la Cruz. En ese sentido, el señalamiento hecho al Tribunal, porque no tuvo el apoyo probatorio suficiente para sustentar la decisión enjuiciada, no puede ser analizado en esta providencia, dado que se trata de un típico cuestionamiento de parte17, es

decir, de quien ostenta la calidad de sujeto procesal en la actuación judicial en la que se dictó la decisión que se cataloga de vía de hecho, condición que no se predica respecto del señor Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER el expediente allegado en préstamo a su despacho de origen y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 15 Original de la cita: “Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional explicó que la razón de ser de la exigencia de acreditar el interés para demandar en tutela, obedece ‘al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la

persona capaz para hacerlo’ (Subrayado y negrilla fuera de texto)”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, fallo de 30 de marzo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-00204-00 (AC), M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E). 17 En el mismo sentido se pronunció esta Subsección en el fallo del 25 de octubre de 2019, expediente 110010315000201903942 00.