CE-11001-03-15-000-2019-02821-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / DIFERENCIA ENTRE AMENAZA Y RIESGO / RIESGO - Es una vulneración aleatoria del derecho / AMENAZA - Es una vulneración inminente y cierta del derecho [L]os accionantes alegan que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 contiene una interpretación y aplicación erróneas del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y del numeral 3 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989. (…) A juicio de la Sala, (…) la acción de tutela resulta prematura, pues lo cierto es que la mayoría de los aquí demandantes (tres primeros grupos) promovieron procesos judiciales que están pendientes de ser resueltos de manera definitiva y los miembros del grupo restante ni siquiera han instaurado la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto evidencia que la supuesta vulneración y/o amenaza que refiere la solicitud de amparo es apenas un riesgo hipotético, basado en la probabilidad de que en las sentencias que pongan fin a esos procesos se desestimen sus pretensiones, como consecuencia de la aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación cuestionada. (…) En conclusión, la Sala denegará la presente acción

de tutela por resultar prematura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 8 - NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 71 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02821-00(AC)

Actor: GUSTAVO BARRIOS LEÓN Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los señores Gustavo Barrios León, Silvio Fajardo Castro, José Said Arévalo Sánchez, Gonzalo Augusto Mora Tobar, César Campo Pabón Mozo, Álvaro Castro Dávila, Benilda Paternina Mendoza, Flor Alba Moreno Parrado, Helena Susana García Herrera, Rosa Delia Guerrero Sanabria, Daniel Rojas Muñoz, Carmen Stella Ortiz Blandón, Ana Isabel Moreno Martínez, María Cristina Moreno Martínez, Ana Francisca Vargas de Ortiz, Elba Leticia Duque Vallejo, Marcenio Manuel Madera Conde, Raúl Eduardo

Madera Ariza, Filadelfo Castilla Amel, Jesús Emilio Melo Sepúlveda, Rito Enoc Mosquera Gutiérrez, Guillermo Gayón Carreño, Luz Myriam Carrillo Heredia, Migdonia María Jiménez Castro, Ascensión Silva Díaz y Doris Castro Olarte contra la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 13 de junio de 2019 (fls. 1 a 51), las personas arriba mencionadas, por medio de apoderado judicial (fl. 52 a 88), interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, por considerar vulnerado y/o amenazados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 1.1. Tutelar a los accionantes los derechos a la igualdad ante la ley; el debido proceso, la confianza legítima, la justicia en relación con la legalidad, los derechos adquiridos, los principios de buena fe, progresividad y la seguridad jurídica. 1.2. Dejar sin efectos jurídicos el literal a) del numeral primero del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE - 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 0935-2017 […]. 1.3. Dejar sin efectos jurídicos el numeral segundo, del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE — 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 09352017 […]. 1.4. Dejar sin efectos jurídicos las ÓRDENES, las REGLAS, las SUBREGLAS y los EFECTOS, derivados del literal a) del numeral primero del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE - 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 09352017 […]. 1.5. Dejar sin efectos jurídicos las ÓRDENES, las REGLAS, las SUBREGLAS y los EFECTOS, derivados del numeral segundo, del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE — 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 09352017 […]. 1.6. Dejar sin efectos jurídicos las respectivas CONSIDERACIONES que sirvieron de fundamento para adoptar las decisiones contenidas en el literal a) del numeral primero del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE — 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 09352017 […]. 1.7. Dejar sin efectos jurídicos las respectivas CONSIDERACIONES que sirvieron de fundamento para adoptar las decisiones contenidas en el numeral segundo, del fallo judicial contenido en la sentencia de Unificación SUJ014CE — 2019, creada el 25 de abril de 2019, en el proceso NO 68001233300020150056901, número interno 09352017 […]. 1.8. Ordenar a la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en un término

judicial, profiera un nuevo fallo ajustado a las consideraciones que disponga el juez constitucional. De igual forma, solicitaron como medida cautelar lo siguiente: Ordenar a los jueces administrativos que, si no lo han hecho, suspendan los procesos judiciales respectivos, en los casos de los accionantes, en los cuales se tramitan pensiones de docentes vinculados en cualquier época y/o procesos de reliquidaciones de pensiones docentes, de afiliados al FONPREMAG, mientras se falla la presente acción de tutela. 1.2. Hechos De acuerdo con la solicitud de amparo, los aquí accionantes tienen procesos judiciales en trámite o pretenden iniciarlos, por medio de los cuales reclaman i) el reconocimiento y pago de la pensión con todos los factores salariales en el IBL; o ii) solicitan la reliquidación de sus pensiones con todos los factores salariales en el IBL. Al respecto, la parte actora señaló que los señores Gustavo Barrios León, Silvio Fajardo Castro, José Said Arévalo Sánchez, Gonzalo Augusto Mora Tobar, César Campo Pabón Mozo, Álvaro Castro Dávila, Benilda Paternina Mendoza, Flor Alba Moreno Parrado, Helena Susana García Herrera, Rosa Delia Guerrero Sanabria, Daniel Rojas Muñoz, Carmen Stella Ortiz Blandón, Ana Isabel Moreno Martínez, María Cristina Moreno Martínez, se encuentran a la espera del fallo de primera instancia dentro de las respectivas demandas interpuestas en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adicionalmente, sostuvo que, pese a que los señores Ana Francisca Vargas de Ortiz, Elba Leticia Duque Vallejo, Marcenio Manuel Madera Conde, Raúl Eduardo

Madera Ariza, Filadelfo Castilla Amel, Jesús Emilio Melo Sepúlveda y Rito Enoc Mosquera Gutiérrez obtuvieron sentencias favorables a sus intereses en primera instancia, actualmente se encuentran a la espera del fallo de segunda instancia dentro de los respectivos procesos promovidos en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y, por último, que a los señores Guillermo Gayón Carreño, Luz Myriam Carrillo Heredia, Migdonia María Jiménez Castro, Ascensión Silva Díaz y Doris Castro Olarte, se les liquidó su pensión sin la inclusión de todos los factores salariales en el IBL, pero que aún no han iniciado el proceso judicial respectivo. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora señaló que con la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 6800123-33-000-2015-00569-01, esta Corporación incurrió en defecto sustantivo por la incorrecta interpretación del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y del numeral 3° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, vulnerando y/o amenazando gravemente los derechos fundamentales de los accionantes, quienes aspiraban a obtener un fallo judicial favorable a sus intereses, de conformidad con los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y legalidad.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 19 de junio de 2019 (fls. 93 a 95), el despacho sustanciador del

proceso admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, a los terceros con interés y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se resolvió negar la medida provisional solicitada en la demanda. En escrito enviado el 27 de junio de la presente anualidad (103 y 104), el apoderado de los accionantes presentó recurso de apelación contra la decisión del 19 de junio, respecto a la decisión negatoria de la medida provisional, solicitud que fue declarada improcedente mediante providencia del 9 de julio de los corrientes (fls. 161 y 162). Aun inconforme con lo decidido por el despacho de la magistrada ponente, en memorial remitido el 11 de julio (fls. 169 a 172), el apoderado de los accionantes presentó un recurso de súplica contra la providencia anterior, el cual también fue declarado improcedente en auto del 12 de agosto de 2019 (fls. 238 y 239). 2.1. El Ministerio de Educación (fls. 106 a 111), por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que la tutela de la referencia es improcedente al no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes ni la configuración de una de las causales especiales de procedibilidad de la acción en contra de providencias judiciales. De otra parte, señaló que está configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de dicho ministerio, al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, por lo que solicitó la desvinculación de la misma.

2.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. 2.3. Los señores Matilde Mantilla Parra, Isabel Mantilla de Tarazona, Alfonso Barragán Díaz, Gustavo Parra Brochero, Julio Enrique Castro Miranda, Graciela Mantilla Parra y Rafael Cortez Martínez (fls. 116 a 148), así como los señores Oswaldo Mosquera Asprilla, Migdonia María Jiménez Castro, Elena Ortiz de Cerón y Gladys Díaz Otero, por medio de apoderado judicial (fls. 149 a 159 y 215 a 219) se hicieron parte en el proceso, en calidad de coadyuvantes de los accionantes, por encontrarse en las mismas situaciones.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Cuestión previa Los señores Matilde Mantilla Parra, Isabel Mantilla de Tarazona, Alfonso Barragán

Díaz, Gustavo Parra Brochero, Julio Enrique Castro Miranda, Graciela Mantilla Parra, Rafael Cortez Martínez, Oswaldo Mosquera Asprilla, Migdonia María Jiménez Castro, Elena Ortiz de Cerón y Gladys Díaz Otero presentaron escrito en el que indicaron que coadyuvaban las pretensiones de la acción de tutela presentada por los señores Gustavo Barrios León, Silvio Fajardo Castro, José Said Arévalo Sánchez, Gonzalo Augusto Mora Tobar, César Campo Pabón Mozo, Álvaro Castro Dávila, Benilda Paternina Mendoza, Flor Alba Moreno Parrado,

Helena Susana García Herrera, Rosa Delia Guerrero Sanabria, Daniel Rojas Muñoz, Carmen Stella Ortiz Blandón, Ana Isabel Moreno Martínez, María Cristina Moreno Martínez, Ana Francisca Vargas de Ortiz, Elba Leticia Duque Vallejo, Marcenio Manuel Madera Conde, Raúl Eduardo Madera Ariza, Filadelfo Castilla Amel, Jesús Emilio Melo Sepúlveda, Rito Enoc Mosquera Gutiérrez, Guillermo Gayón Carreño, Luz Myriam Carrillo Heredia, Migdonia María Jiménez Castro, Ascensión Silva Díaz y Doris Castro Olarte. Sobre la coadyuvancia en la acción de tutela, se resalta que está expresamente prevista en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, que establece que las personas que tengan interés legítimo en el resultado del proceso, también pueden intervenir para coadyuvar u oponerse a las pretensiones de la demanda. Así mismo, el artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable al trámite de la acción de tutela por remisión del artículo 4 del decreto 306 de 1992, prevé que las personas que tengan relación sustancial con una de las partes del proceso, pueden intervenir como coadyuvantes mientras no se haya dictado sentencia de segunda instancia. Bajo este contexto, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2591 de 1991 y 71 del Código General del Proceso, la Sala reconoce como coadyuvantes de la parte actora a los señores Matilde Mantilla Parra, Isabel Mantilla de Tarazona, Alfonso Barragán Díaz, Gustavo Parra Brochero, Julio Enrique Castro Miranda, Graciela Mantilla Parra, Rafael Cortez Martínez, Oswaldo Mosquera Asprilla,

Migdonia María Jiménez Castro, Elena Ortiz de Cerón y Gladys Díaz Otero, ya que probaron tener interés en la resolución del presente asunto y apoyan las pretensiones de la demanda, lo que resulta legítimo pues, al igual que los accionantes, aspiran a obtener un fallo judicial favorable a sus intereses, para que dentro de la liquidación de su pensión se incluyan todos los factores salariales en el IBL.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos

judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra

actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un

engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los

argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

3. Problema jurídico Previo a formular el problema jurídico, conviene hacer la siguiente precisión: En la solicitud de amparo se agruparon los demandantes entre (i) quienes instauraron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fonpremag y sus pretensiones fueron negadas en primera instancia; (ii) quienes promovieron procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fonpremag y obtuvieron fallos favorables en primera instancia; (iii) quienes también ejercieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Fonpremag y aún no se ha proferido sentencia de primera instancia en esos procesos y (iv) quienes Fonpremag les negó la reliquidación de la pensión con

inclusión en el IBL de todos los factores salariales, pero todavía no han interpuesto la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Advierte la Sala que, pese a las evidentes diferencias, los cuatro grupos antes descritos tienen un elemento en común: a ninguno de los demandantes se les ha resuelto su controversia de manera definitiva por los jueces de lo contencioso administrativo. De hecho, las personas que conforman el último grupo ni siquiera han promovido el respectivo proceso judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de la Sala, el problema jurídico consiste en determinar si la presente acción de tutela resulta o no prematura, para lo cual considera necesario referirse a los conceptos de vulneración, amenaza y riesgo de los derechos fundamentales. Solo en el evento de que se concluya que la solicitud de amparo no es prematura, le correspondería a la Sala establecer si la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, adolece de defecto sustantivo, por interpretación y aplicación errónea del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y del numeral 3° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

4. Análisis de la Sala Los conceptos de vulneración, amenaza y riesgo, en materia de derechos fundamentales La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La vulneración ocurre cuando la autoridad pública o el particular, según sea el caso, desconocen el derecho fundamental de la persona, es decir, cuando perturban el goce efectivo de la garantía reconocida por la Constitución Política. La amenaza se produce cuando existe un riesgo real, que visto objetivamente, esto es, a través de elementos concretos, podría generar la vulneración de algún derecho fundamental. Viene a ser una especie de etapa previa a la violación porque representa el riesgo real de que finalmente se produzca el daño efectivo del derecho fundamental y, por ende, está en el ámbito de protección de la acción de tutela, que en ese caso se torna en una acción eminentemente preventiva. En otras palabras, la amenaza que hace procedente el amparo es la que indica que existe probabilidad de que ocurra un daño grave, cierto, real e inminente, pues solo así se justifica que el juez de tutela intervenga de manera preventiva para evitar que se materialice el daño, la vulneración del derecho fundamental. El riesgo, en cambio, es la mera expectativa de la ocurrencia de un daño que no se manifiesta en un hecho certero, sino aleatorio3. En palabras de la Corte Constitucional, el riesgo es “siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas”4 y, por ende, no puede ampararse ni siquiera el riesgo aparente frente a derechos fundamentales5. La propia Corte ha fijado reglas claras para diferenciar la amenaza del simple riesgo, pues lo que protege la tutela es la amenaza y no el riesgo hipotético,

3 Según la RAE, el riesgo es la contingencia o proximidad de un daño. 4 Sentencia T-1002 de 2010. 5 Al respecto, ver la sentencia del 4 de mayo de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente no. 25000-23-41-000-2016-02323-01. probable, de vulneración de derechos fundamentales. Textualmente, esa Corporación ha dicho6: “4.6 Como ya se estableció por esta Sala en la Sentencia T – 339 de 20107 de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua, el riesgo es la ‘contingencia o proximidad de un daño’, y la contingencia es la ‘posibilidad de que algo suceda o no suceda’ o ‘cosa que puede suceder o no suceder’. Por su parte, la amenaza es la ‘acción de amenazar’, y a su vez, amenazar significa ‘dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable’. En esta medida el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel. 4.7 Siguiendo con la diferenciación desde el punto de vista doctrinal para M. Boutonnet, ‘la amenaza se expresa en una manifestación, en una señal que

supone temer de algo’’8, es decir que desde el punto de vista jurídico es una situación que objetivamente presenta un riesgo de daño y se manifiesta a través de elementos concretos y de un resultado inmediato con hechos de cierta materialidad. Por el contrario el riesgo, puede ser solamente abstracto y no manifestar ninguna consecuencia concreta, sino una mera expectativa de la ocurrencia de un daño que no se manifiesta en un hecho certero. Por esta razón para esta jurista existen tres eslabones que se pueden identificar para la consumación o vulneración del derecho: en primer lugar el riesgo, que es la mera posibilidad de la ocurrencia de un daño (daño aleatorio), en segundo término la amenaza que se refiere a hechos concretos y expectativas certeras de la ocurrencia del hecho (daño inminente) y por último la vulneración efectiva del derecho o la consumación del daño (daño consumado)9. 4.8 Hay que subrayar que los riesgos sobre un derecho fundamental, en virtud de su carácter abstracto de su falta de certeza, y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, no se pueden proteger vía acción de tutela. Nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad10. Sin embargo, se debe advertir 6 Sentencia T-1002 de 2010. 7 Original de la cita: “se trataba del caso de un ciudadano que interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal, al negársele su petición de reforzar su esquema de seguridad por las

amenazas de que había sido objeto como defensor de derechos humanos y asesor de las víctimas del conflicto armado”. 8 Original de la cita: “BOUTONNET, Matilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civil, Biblioteca de Derecho Privado, tomo 444, París, LGDJ, 2005, p. 519”. 9 Original de la cita: “Para ilustrar lo anterior, se pueden dar los siguientes ejemplos: sobre el derecho a la salud de todas las personas recae el riesgo en abstracto de afectarse, pero logra estar amenazado cuando las personas no tienen acceso a agua potable y deben beber agua de una fuente contaminada. Inmediatamente las personas beben el agua contaminada su derecho a la salud no se vulnera, mas sí ingresa en estado de amenaza, pues objetivamente es esperable que la persona caiga en enfermedad. Así que cuando la persona consume dicha agua se perturba el goce pacífico del derecho a la salud que tenía antes de verse obligado a ingerir tal agua. Igual consideración se puede efectuar en función del derecho a la vida: en abstracto, la vida está en riesgo porque nadie está exento de que le ocurra un accidente en cualquier momento; cuando la persona está en peligro de muerte o de lesión, el derecho se evidencia amenazado; y cuando la persona muere o se hiere, la violación al derecho se consuma”. 10 Original de la cita: “Es decir que no puede haber una protección judicial a los paranoicos, que sienten una amenaza frente a cualquier situación de peligro. También hay que advertir que cada sociedad valora sus propios riesgos”. que el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho

amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa. Por esta razón considera la Sala que en los casos de duda el material probatorio resulta determinante11. 4.9 Por otra parte hay que subrayar que la amenaza es de por sí una etapa de la vulneración del derecho, pues en realidad ella misma supone comienzo de vulneración dentro de la cadena evolutiva que implica la violación de un derecho y que finaliza con la frustración definitiva del mismo, o con lo que el artículo 86 superior denomina simplemente como “vulneración” a secas. En efecto, la amenaza como elemento que envuelve ya de por sí vulneración constituye una alteración o perturbación en el goce tranquil