CE-11001-03-15-000-2019-02886-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / COSA JUZGADA - No se configura [L]a Sala procede a verificar si se configura o no el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, contenido en la providencia (…) en la que el Tribunal Administrativo (…) declaró probada tal excepción [de cosa juzgada]. (…) La parte accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, en providencia de unificación (…) (2012-01645), sostuvo que el fenómeno de cosa juzgada no se configura cuando se reclama el reajuste de mesadas pensionales, con posterioridad a la firmeza de las decisiones judiciales, que hayan decidido con anterioridad una situación jurídica del sujeto procesal. Agregó que lo anterior daba lugar a que se tramitara un nuevo proceso en el que se aplicara la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 (2008-00150), mediante la que la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones de los empleados del DAS. (…) A juicio de la Sala, se configuró un defecto por desconocimiento del precedente (…) No sobra señalar

que acerca de este importante tema no existe jurisprudencia pacífica ni mucho menos unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el contrario, se advierten posturas abiertamente disímiles dentro de las propias Subsecciones que integran dicha Sección, por lo que se considera que frente a este caso, en el que el proceso ordinario apenas se encuentra en etapa de audiencia inicial, debe prevalecer el derecho-principio de acceso a la administración de justicia y acoger, por tanto, aquella postura de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación que predica la inexistencia de una cosa juzgada y, por ende, la viabilidad de reclamar la prestación económica con posterioridad al proveído de unificación de 2013 que la incluyó como factor prestacional, para deferir entonces la discusión del tema en la sentencia que decida de fondo el asunto. Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 - INCISO 2 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02886-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO TORRES SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por escrito presentado el 14 de mayo de 20191, el señor Luis Alberto Torres Sánchez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, el accionante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en el Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación del precedente, desconocimiento de precedente, y violación directa de la Constitución. “2. Se deje sin efectos la providencia judicial de segunda instancia de fecha 23 de noviembre de 2018, proferida por el HONORABLE

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, siendo magistrado Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas, que resuelva la excepción de cosa juzgada. “3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, M.P. Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva providencia declarando no probada la excepción de cosa juzgada, así mismo teniendo en debida cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente la liquidación de la pensión de los empleados públicos del DAS beneficiarios del régimen de transición con inclusión del factor no taxativo de prima de riesgo por ser contraprestación directa salarial”2 (negrilla del original). 2.- Hechos 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 Folios 2 y 3 del cuaderno principal. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que el señor Luis Alberto Torres Sánchez prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. Mediante Resolución Nº 9096 de 28 de febrero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Torres Sánchez, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último período de trabajo.

El accionante le solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios. Empero, mediante Resolución Nº 47696 de 16 de septiembre de 2008, se reliquidó parcialmente dicha prestación. Con ocasión de lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL (radicado 2008-00691), la cual fue tramitada y decidida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá, el que, por sentencia de 27 de julio de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante fallo de 11 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primera instancia, precisando que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante debía efectuarse sobre el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, sin incluir la prima de riesgo. En cumplimiento de las mencionadas providencias judiciales, por Resolución Nº UGM 021934 de 23 de diciembre de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (antes CAJANAL) reliquidó la pensión del señor Torres Sánchez, sin incluir como factor la prima de riesgo. La parte actora manifestó que con ocasión de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que

la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar las pensiones de los empleados públicos beneficiarios del régimen especial del DAS, el 19 de noviembre de 2015, le solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho factor. Mediante Resolución Nº RDP 006506 de 16 de febrero de 2016, la UGPP negó la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por el señor Torres Sánchez. Esa decisión fue confirmada por Resolución Nº RDP 018703 de 13 de mayo de 2016. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Alberto Torres Sánchez demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en su lugar, se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo. Una vez admitida la demanda ordinaria, la UGPP presentó la contestación de la demanda, en la que se formuló, entre otras excepciones, la de cosa juzgada. En la audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2018, el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada. Contra esa decisión, la UGPP interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, el que, por auto de 23 de noviembre de 2018 (notificado por estado del 15 de enero de 2019), revocó la decisión de primera instancia y declaró probada la excepción de cosa juzgada.

3.- Fundamentos de la acción Alegó que la autoridad judicial accionada desconoció que la causa petendi del proceso judicial fundamento de la acción de tutela estaba fundamentada en una nueva situación jurídica que beneficiaba al accionante, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 y, por tanto, la causa del nuevo litigio no guardaba identidad con lo discutido en el proceso radicado bajo el número 2008-00691. Adujo que la decisión acusada incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 (2008-00150), mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar las pensiones de los empleados del DAS. Agregó (trascripción literal): “… para el caso concreto se tiene que, en virtud del precedente vinculante por identidad fáctica al caso subexamine, precedente por el cual se impetró la acción de nulidad de fecha (…) se ha configurado una nueva situación jurídica aplicable que titula al señor LUIS ALBERTO TORRES SÁNCHEZ en su reclamación administrativa y judicial con respecto al factor de prima de riesgo y, por ende, una nueva causa para demandar con respecto a las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 23 de marzo de 2010, configurándose así, junto con los actos administrativos nacidos de la nueva reclamación administrativa, hechos y causas nuevas y diferentes, que legitiman la solicitud de reliquidación pensional, sin que se incurra en términos de la sala del Tribunal, en la situación procesal de cosa

juzgada. “En ese sentido, a pesar de que el debate sobre el cual recae la presente reclamación es efectivamente la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial del derecho pensional, la causa generadora del derecho es otra que difiere de aquella que legitimó la acción primigenia presentada ante el Juzgado Once Administrativo de Bogotá (…)”. Expuso que el tribunal accionado no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, en auto de 13 de mayo de 2015, sostuvo que el fenómeno de cosa juzgada no se configura cuando se reclama el reajuste de mesadas pensionales, con posterioridad a la firmeza de las decisiones judiciales que hayan decidido con anterioridad una situación jurídica del sujeto procesal. 4.- Oposición 4.1.- Mediante providencia del 21 de junio de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Doce Administrativo Oral de Bogotá y a la UGPP, como terceros interesados3. 4.2.- La UGPP solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por el señor Luis Alberto Torres Sánchez, por cuanto, a su juicio, la decisión cuestionada se ajustó a las normas y a la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio. Agregó que el hecho de incluir la prima de riesgo en la base de liquidación pensional del actor, desconocería los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, que crearon dicho emolumento

y a la vez prohibieron su inclusión como factor salarial para liquidar pensiones. Expuso que “si se llegase a acceder a las pretensiones del accionante, se causaría un grave perjuicio a las arcas del Estado, puesto que los dineros con los cuales se pagan las pensiones administradas por la nómina de pensionados de la UGPP, son con cargo a la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP, afectando consecuentemente la sostenibilidad financiera del sistema que debe ser garantizada por el Estado, de conformidad con el mandato constitucional contenido en el Acto legislativo 01 de 2005”. De otra parte, mencionó que lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una tercera instancia con el fin de que se revise la decisión que considera desfavorable a sus intereses4. 4.3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 29 de julio de 20195, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado por el accionante. Como fundamento de lo anterior indicó (trascripción literal): “… la Sala considera que el auto de 23 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las

pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo cual le permitió declarar probada la excepción de cosa juzgada planteada por la UGPP, luego de constatar que existía una identidad de partes, causa y objeto con el proceso tramitado y decidido por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, en el asunto con radicado 200800691. “Lo anterior, por cuanto se demostró que la prestación social reclamada por el accionante ya había sido estudiada y valorada por una autoridad judicial, que en su momento emitió pronunciamiento de fondo frente a la misma, negando la prosperidad de la inclusión de la prima de riesgo 3 Folio 62 del cuaderno principal. 4 Folios 76 a 88 del cuaderno principal. 5 Folios 135 a 145 del cuaderno principal. como factor salarial, en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. “Al respecto, es importante señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que los cambios jurisprudenciales no afectan las decisiones adoptadas con anterioridad, por lo que se configura la cosa juzgada. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: ‘(…)’. “Cabe resaltar que mediante Concepto del 16 de febrero de 2012 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al analizar los alcances de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, indicó: ‘(…)’.

“De acuerdo con lo anterior, se advierte que los cambios jurisprudenciales en asuntos pensionales, decididos mediante sentencias de unificación, tienen efectos hacia el futuro y no afectan los casos fallados antes de su expedición, dado que se configura el fenómeno jurídico de cosa juzgada, tal y como lo entendió el Tribunal accionado en el caso bajo estudio de esta acción constitucional. “Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica efectuó un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho. “Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia e indicó (trascripción literal):

“… si se configuró la vía de hecho del Tribunal Administrativo, por cuanto desconoció que a partir del día siguiente de la ejecutoria del primer fallo se estaba creando una nueva situación administrativo para mi mandante y que era susceptible de reclamar, con fundamentos tan sólidos como la sentencia de unificación con respecto a la prima de riesgo y los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la cosa juzgada, en donde se determinaba para el caso particular de los derechos pensionales, una cosa juzgada no absoluta, desconociendo además pronunciamientos en casos idénticos como el de mi mandante que fueron solicitados a través del mecanismo de extensión de jurisprudencia y que al analizar el fenómeno de la cosa juzgada en concreto, concluían exactamente que aquellos ex funcionarios del DAS, beneficiarios del régimen especial tenían derecho a que la PRIMA DE RIESGO, fuera parte del cálculo de la pensión, no obstante haber acudido previamente a la jurisdicción y contar con un fallo que en principio hubiera negado, siempre y cuando se hubiera agotado nuevamente la vía gubernativa (…)”. Refirió que en fallo de tutela del 26 de julio de 2018 (radicado 2018-01933), la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de un ex servidor del DAS, al que, al igual que ocurrió con el ahora accionante, se declaró probada la cosa juzgada en relación con la reclamación de la inclusión de la prima de riesgo como factor para la reliquidación de la pensión. Decisión que, según su dicho, fue confirmado por la Sección Cuarta de la

corporación, mediante sentencia del 10 de abril de 20196. 7.- Intervenciones La U.G.P.P. solicitó que se confirme el fallo de tutela de primera instancia, pues indicó que lo que pretende la accionante es abrir paso a una tercera instancia, con el fin de reabrir un debate judicial ya concluido. De otra parte, mencionó que la decisión cuestionada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por el señor Luis Alberto Torres Sánchez. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

6 Folios 150 a 154 del cuaderno principal. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y

el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura o no el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, contenido en la providencia del 23 de noviembre de 2018, en la que el Tribunal Administrativo, Sección Segunda, Subsección F, revocó la decisión de primera instancia –por la que el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá declaró no probada la excepción de cosa juzgada– y declaró probada tal excepción, bajo los siguientes argumentos (trascripción in extenso y literal): “(…) En el presente caso la apoderada de la UGPP presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción de cosa juzgada por considerar que ya hubo un pronunciamiento de la jurisdicción frente a lo pretendido en esta oportunidad. “Ahora bien, la Sala encuentra que el actor con anterioridad al presente proceso había presentado demanda en ejercicio de la acción de nulidad

y restablecimiento del derecho, solicitando el reajuste de la asignación de retiro (sic) teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo el factor salarial de prima de riesgo. “El estudio de esa acción le correspondió al Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá, radicado Nº 2008-0691, quien dictó sentencia el 27 de julio de 2009 (fls. 24 a 47), decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección C de esta Corporación el 11 de marzo de 2010 (fls 49 a 63). “Ahora bien, en la sentencia de primera instancia antes referida, el Juzgado de conocimiento decidió lo siguiente frente a la prima de riesgo: ‘No es procedente la solicitud del demandante en torno a que se tenga en cuenta como factor de salario la prima de riesgo, por cuanto la misma no se encuentra contemplada dentro de la lista contenida en el Decreto 1933 de 1989 y además fue excluida como factor salarial por el Decreto 2646 de 1994’. “Por su parte la decisión de segunda instancia sostuvo: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. ‘(…) En consecuencia, la prima de riesgo no se tendrá en cuenta para la liquidación de la pensión, porque es un pago excepcional y extraordinario que la ley aplicable al demandante, no consideró como factor salarial’. “De lo expuesto anteriormente, la Sala procederá a analizar los tres elementos configurativos de la excepción de cosa juzgada. “1. IDENTIDAD JURÍDICA DE PARTES: Frente a la demanda que ocupa la atención de la Sala, como la que fue sometida a conocimiento en el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección ‘C’, la parte accionante fue el señor LUIS ALBERTO TORRES SÁNCHEZ. “Por su parte, se encuentra que en la primera demanda la parte demandada fue CAJANAL, entidad pensional liquidada y que para el caso en concreto transfirió la competencia para el pago de las mesadas pensionales dela actor a la UGPP, quien obra como parte demandada en el presente proceso. En ese sentido, no cabe duda que el extremo

pasivo es el mismo, en razón a que la UGPP sucedió el pasivo pensional de la extinta CAJANAL. “2. IDENTIDAD DE CAUSA: De la sentencia del 27 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá se extrae que el actor señaló como motivos por los cuales demandó que la entidad desconoce las normas especiales que le son aplicables a su situación pensional, tales como: Decreto 1933 de 1989, inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984. “(…) Manifestó que respecto a la prima de riesgo que se encuentra regulada por el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, su empleados realizó las cotizaciones del 8.5% por actividad de alto riesgo, constituyéndose en un aporte adicional al ordinario. Además, dicho emolumento se encuentra consagrado en el Decreto Ley 1933 de 1989. Así las cosas, es procedente incluirlo como factor salarial para calcular el monto de la pensión. “(…) En esa instancia el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá, ordenó reliquidar la pensión con todos los factores, a saber: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Excluyó la prima de riesgo por no estar en la lista de los factores enunciados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. En segunda,

instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, confirmó la decisión anterior. “En la presente demanda, el señor LUIS ALBERTO TORRES SÁNCHEZ, inicialmente hizo referencia a la figura jurídica de la cosa juzgada, señalando que aun cuando hay identidad fáctica y jurídica, existe una nueva situación jurídica en relación con las mesadas pensionales causadas con posterioridad a las sentencias proferidas con anterioridad, dentro del proceso Nº 2008-00691. “Indicó que lo pretendido en la inclusión de la prima de riesgo, manteniéndose incólume los factores salariales reconocidos en la Resolución UGM 021934 de 2011. “Al respecto, citó la sentencia de unificación proferida el 1º de noviembre de 2013 por el H. Consejo de Estado, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado Nº 44001233100020080015001, en la que se unificó el criterio considerando que sí constituye factor salarial dicha prima de los servidores del DAS, siendo procedente en el reconocimiento y las reliquidaciones ordenar su inc