CE-11001-03-15-000-2019-02916-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Establecido en la sentencia del 1 de agosto de 2013 / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS / PRIMA DE RIEGO - No procede para liquidación de prestaciones diferentes a la pensión / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Sucre no desconoció el precedente judicial sentencia por el Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes, toda vez que en esa oportunidad el Consejo de Estado se ocupó de unificar lo concerniente a los factores salariales que integran el Ingreso Base de liquidación Pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo cual no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, dado que, el [actor] no solicitó la inclusión de la prima de riesgo devengada para efectos pensionales, sino para la liquidación de otras prestaciones sociales; sin embargo, la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del [actor] toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la

inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del [actor] con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. Para la Sala como el [actor] no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo

para efectos pensionales .En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor citados supra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02916-00(AC)

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO –PAP – FIDUPREVISORA S.A. –

DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO

Demandado: SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SUCRE Acción de Tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Público – PAP – Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70001-33-33-001-2014-00136-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 8 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70001-33-33-001-2014-00136-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela

son los siguientes:

3. Indicó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez, se vinculó al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo Guardián 5120-09, desde el 1.° de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, cuando dicho departamento, fue suprimido por medio del Decreto 4057 de 31 de octubre de 20111.

4. Expresó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez durante el periodo laborado en el extinto DAS, nunca se le tuvo en cuenta el monto pagado por concepto de la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales.

5. Afirmó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez, presentó petición ante el extinto

Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculado con el extinto DAS, el cual se le negó mediante Oficio núm. E-2310, 18201317130 de 24 de septiembre de 2013.

6. Señaló que el señor Jorge Luis Gómez Flórez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiduprevisora S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. E-2310, 18201317130 de 24 de septiembre de 2013; y a título de restablecimiento del 1 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. derecho, solicitó que se le reconociera y pagara la prima de riesgo como factor salarial.

Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70-001-33-33-001-2014-00136-01

7. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2017, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO, INAPLICAR por inconstitucional, el artículo 4 del Decreto 2646 de

1994, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contentivo en el oficio N° E-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013, enviado el día 27 de septiembre de 2013, que negó el pago de la reliquidación de las prestaciones solicitadas con la inclusión del 30% de Prima de Riesgo; en consecuencia, como medida de restablecimiento, se ordena a la PREVISORA S.A –vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A, en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, liquidar y pagar las prestaciones sociales a favor del señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, en los términos y porcentajes en que es reconocida a lo largo de la prestación de servicios […]”.

8. Adujo que el referente normativo que dio origen y regula la prima de riesgo a favor de los funcionarios y empleados vinculados al DAS, son entre ellos, los Decretos 1933 de 28 de agosto de 19892 y 2646 de 29 de noviembre de 19943, los cuales dispusieron los porcentajes de reconocimiento de acuerdo al cargo ocupado en dicha entidad, sin que dicho emolumento constituyera factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales, en ese orden de ideas, la prima de riesgo no se constituye como elemento salarial para el cómputo de los derechos prestaciones.

9. Manifestó que no obstante de lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto, sosteniendo que para efectos de incluirse

en el ingreso base de liquidación – IBL, de los pensionados, debe considerarse como factor salarial, atendiendo la naturaleza de salario de la misma, en la medida que es una retribución habitual y permanente que recibe el empleado, de modo que es viable que sea incorporada en la liquidación del IBL. 2 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 3 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

10. El Juzgado al revisar el acervo probatorio en el expediente, acreditó que el señor Jorge Luis Gómez Flórez estuvo vinculado al DAS, desde el 4 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo (Guardián) 5120-09, periodo en que devengó una prima de riesgo equivalente al 30% sobre la asignación básica mensual.

11. Concluyó afirmando que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo que devengó el señor Jorge Luis Gómez Flórez sí reúne la condición de ser constitutivo de salario, por ser un valor habitual y periódico que percibió el trabajador en razón de su servicio, por lo que estimó necesario inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646, que expresamente señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación

70-001-33-33-001-2014-00136-01

12. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo del 19 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual queda así: “TERCERO. Declárese probada la prescripción sobre las sumas causadas con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las derivadas con ocasión a la reliquidación del auxilio de cesantías del demandante con la inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto D.A.S., por el tiempo comprendido entre septiembre de 1994 al 31 de diciembre de 2011.

La demandada FIDUPREVISORA S.A patrimonio autónomo –defensa jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad-D.A.S., y su fondo rotatorio, debe girar los valores o sumas que surjan de la diferencia entre la liquidación realizada con la inclusión de la prima de riesgo y la efectuada sin inclusión de la misma, al Fondo de Cesantías a la que se encuentre afiliado en caso de pertenecer al régimen de liquidación anualizado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus demás partes la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en consideración a lo expresado en la parte motiva de esta providencia

[…]”.

13. Indicó que: “[…] El decreto 1933 de 1989 fijó el régimen prestacional especial para los

empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., mencionando expresamente que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional, previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3, estableciendo además, unas primas especiales para este sector, en la que se encuentra, la prima de riesgo, a saber: ARTÍCULO 4º Prima de riesgo. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, se expide el Decreto 2646 de 1994, en (sic) cual en su artículo 5 deroga expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, regulando la prima de riesgo en el siguiente sentido: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administratrivo de Seguridad que

desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. […]”. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 […]”.

14. Afirmó que con base en lo anterior, la prima especial de riesgo fue extendida a los demás miembros de la planta personal que no estaban previstos en el Decreto 1933, cuya liquidación depende estrictamente del nivel y naturaleza del cargo que ocupaba el empleado; sin embargo, esta prima tiene una connotación especial

referida a que conforme, a los decretos que en principio la crearon, en ningún caso constituye factor salarial. Ahora bien, se advierte que el DAS fue suprimido mediante el Decreto – Ley 4057, norma jurídica que dispuso la potestad del Gobierno Nacional de suprimir empleos que hacían parte de la plante de personal, como también señaló la facultad de incorporar a los servidores que las cumplían, a las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva, en donde a su vez la Fiscalía General de la Nación, hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 1444 de 4 de mayo de 20114, todos ellos incorporados sin solución de continuidad, y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

15. Expresó que en el marco de este proceso de reestructuración del DAS, la prima de riesgo, queda inmediatamente integrada a la asignación básica de los servidores de esa extinta entidad que fueron incorporados a otras instituciones del Estado, en los términos del artículo 7.° del Decreto-ley 4057. Señaló que: “[…] Pese a que todas las normativas que conformaron el marco legal de la prima de riesgo, para los empleados que estuvieron vinculados al D.A.S., hasta antes de su supresión, señalaron taxativamente que la misma no tenía la naturaleza de factor salarial, debe decirse que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encamina en sentido contrario, puesto que al analizarse las condiciones en que

fueron devengadas por los empleados, cumplen todos los requerimientos para que sea calificada como emolumento salarial, de suerte que sí es posible dárselo para efectos de liquidación de derechos salariales y prestacionales. Así, sobre la particular premisa, la máxima Corporación se pronunció mediante sentencia de unificación, en los siguientes términos: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) 4 "Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al

presidente de la república para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la fiscalía general de la nación y se dictan otras disposiciones" En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades

propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199110 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 9Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 10 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo11.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador

extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”.

16. Adujo que debe precisarse que los criterios de unificación establecidos por el Consejo de Estado, estriban en el carácter salarial de la prima de riesgo en asuntos relacionados con la reliquidación de derechos pensionales cobijados por el régimen de transición, en la cual para el cálculo del IBL debe tenerse en cuenta esa prima por tener la connotación de factor salarial, a pesar de que la norma que dio origen diga lo contrario. Sin embargo, pese a que la sentencia de unificación se circunscribe para los asuntos de reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que resulta relevante para el caso de marras, lo concerniente al estudio que se hace sobre la naturaleza, alcance y efectos prestacionales que tiene la prima de riesgo para los ex empleados del extinto D.A.S., como factor salarial, a

partir del análisis que se hace en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, el cual es aplicable en materia de liquidación de prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta el razonamiento del Consejo de Estado, que busca asemejar a la realidad el verdadero sentido que tiene esa erogación laboral.

17. Expresó que en ese orden de ideas, el precedente sentado por el Consejo de Estado, es procedente aplicarlo al caso concreto, no por coincidir en sus supuestos fácticos, sino por el estudio y análisis concreto que se le da a la prima de riesgo para efectos de entenderla como factor salarial, independientemente del escenario en que se fije para fines de liquidación de prestaciones sociales. El Tribunal al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Sobre el particular, la Sala estima, que el señor JORGE LUIS GÓMEZ FLÓREZ, quien devengó la prima de riesgo durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S, sí tiene derecho a que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales, por ostentar la condición de factor salarial, lo que conlleva a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.

Lo anterior, en virtud de que si bien la disposición contenida en el Decreto 2646 de 1994 estipuló expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, debe considerarse que tal premisa normativa es contraria a la Constitución Política, toda vez que va en contravía del artículo 53 ibídem, en los términos

jurisprudenciales trazados por el H. Consejo de Estado que fijaron el verdadero alcance y sentido de ese emolumento, pues claramente existe una transgresión al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que es evidente la naturaleza de salario, por cuanto su percepción por el demandante fue continua, permanente y periódica, que retribuyó directamente los servicios prestados por el empleado, así el ordenamiento jurídico que la regulaba en principio, diga que no tiene connotación de salario, lo que implica su inclusión en la liquidación de los derechos salariales y prestacionales de los ex servidores del extinto D.A.S., dando lugar tal premisa, a la inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. Hoy día, incluso con anterioridad a la solicitud de reliquidación y su pronunciamiento (OficioE-2310, 18-201317130 fechado el día 24 de septiembre de 2013), el mismo Gobierno Nacional, en el marco del proceso de supresión del D.A.S., expidió el Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, estipulando en su artículo 7°, la inclusión de la prima de riesgo dentro de la asignación básica mensual de la demandante y demás funcionarios incorporados, lo que denota sin duda la finalidad salarial que tuvo siempre esa erogación. Así las cosas, la prima de riesgo devengada por el actor durante el periodo en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (desde el 1 de noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011), es elemento de salario, y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.

Sin embargo, el reconocimiento y pago de la reliquidación debe efectuarse atendiendo a la prescripción de los valores causados con anterioridad al 17 de septiembre de 2010, salvo las cesantías, haciendo la precisión que tal fenómeno no incide en la reliquidación de las cesantías causadas desde noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 2011, en vista que el demandante aún labora en la Fiscalía General de la Nación en virtud del proceso de incorporación del extinto D.A.S., el cual se dio sin solución de continuidad, sin que pueda decirse que por ese hecho perdiera o interrumpiera la continuidad en los servicios prestados, esto de conformidad con el precedente del H. Consejo de Estado referido a que dicho derecho no prescribe mientras esté vigente la relación laboral, como sucede en el sub examine […]”. La Solicitud de Tutela Pretensiones

18. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Mediante ese mecanismo excepcional y por no existir otro disponible para este tipo de actuaciones judiciales, se solicita del Honorable Consejo de Estado, que en sede de instancia constitucional ordene lo siguiente:

1. Conceder el amparo solicitado a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO

PÚBLICO –PAP – FIDUPREVISORA S.A. – DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. y en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este escrito.

2. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, como consecuencia de

la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso No. 70001333300120140013601, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, y en su lugar se de aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las suplicas de la demanda […]”. .

19. Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado y ii) por falta de aplicación de normas jurídicas.

Actuación

20. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

21. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Fiduprevisora S.A. y al señor Jorge Luis Gómez Flórez, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas

22. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante escrito a