CE-11001-03-15-000-2019-02919-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIACertificación de experiencia / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA DE LA DIANIncumplimiento de requisitos para su reconocimiento / CÓMPUTO DEL REQUISITO DE EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - A partir del título en formación avanzada / EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADAIncumplimiento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub lite la parte actora aseguró, tanto en el líbelo introductorio como en el escrito de impugnación, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A no tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN. (…) se advierte que la autoridad judicial accionada, contrario a lo que sostiene la parte actora, sí tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN para proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019. Lo que ocurrió fue que la referida certificación le permitió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinar que el conteo de los tres años de experiencia altamente calificada debían contarse a partir de la obtención de la especialización en legislación financiera que obtuvo la [actora] pues desde ese momento fue que acreditó que ostentaba un título de formación avanzada adicional al que le era exigido para ocupar el cargo de “especialista en ingresos públicos I, nivel 40,

grado 27”; interpretación que es razonable y coherente FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2164

DE 1991 - ARTÍCULO 6

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Ausencia de carga argumentativa mínima / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente al no ser el órgano de cierre [L]a Sala advierte que la accionante, respecto de las 33 sentencias que citó de los los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y del Consejo de Estado, no cumplió con la carga argumentativa mínima para que se pudiera hacer el estudio de esas providencias pues, si bien señaló las decisiones que consideraba desatendidas, lo cierto es que no identificó la ratio decidendi de las mismas que presuntamente debían ser aplicables a su caso y tampoco indicó la incidencia de estas en la decisión que adoptó el juez natural de la causa. Además, no es posible predicar que la autoridad judicial accionada desconoció alguna regla jurisprudencial establecida en la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000-2017-03437-01, como quiera que esta no constituye un precedente porque no fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre sino como juez de tutela

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

PRESUPUESTOS FÁCTICOS – Distintos

[E]n el mismo acápite de desconocimiento del precedente, la parte actora adujo se

violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos (…) En ese orden de ideas, únicamente se analizarán las sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01, y 28 de noviembre de 2018, expediente: 1300123-33-000-2013-00114-01; como quiera que sólo estas fueron proferidas por la misma autoridad judicial que profirió la providencia judicial demandada, es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La [primera] sentencia no fue suscrita por el Magistrado Rafael Suárez Vargas, quien es el ponente de la providencia judicial demandada, esa Sala de Decisión únicamente fue compuesta por los Magistrados William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, razón por la cual es este preciso caso no se cumple con el presupuesto de que el pronunciamiento que se señala como desconocido haya sido proferido por la misma autoridad judicial. Sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01 Respecto de esta sentencia (…)se tiene que no existió una violación al principio de igualdad por parte del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, máxime cuando en el acápite de “respuesta al problema jurídico”, en la sentencia del 28 de noviembre del 2018 que la tutelante indicó como desatendida, la misma autoridad judicial accionada reconoció que la señora [N.D.C.B.C.] tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque “contaba con

más de 3 años de experiencia después de obtener el título de especialización” atendiendo que para su cargo sólo se exigía título profesional. Resulta entonces que, efectivamente los 3 años de experiencia altamente calificada para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada se deben contar a partir de la obtención del posgrado adicional al que se exija para desempeñar el cargo; es decir que en el caso de la [actora] esos tres años se deben contar a partir del título de especialista en legislación financiera que le otorgó la Universidad de los Andes tal y como lo estableció el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 16 de mayo de 2016 pues, la especialización en derecho administrativo es la que se tuvo en cuenta para cumplir los requisitos mínimos del cargo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. En ese orden de ideas, no existió un trato desigual entre la[actora] y [N.D.C.B.C.], por cuanto los presupuestos fácticos en cada uno de los casos eran distintos y por esa razón las decisiones del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A tenían que ser diferentes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02919-01(AC)

Actor: IRENE DEL PILAR MACÍAS SOBRINO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN – defecto fáctico – desconocimiento del precedente

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2019, mediante la cual se negó el amparo constitucional solicitado por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 20 de junio de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Irene del Pilar Macías Sobrino, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia dictado el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el objeto de

declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, dentro del expediente

25000-23-42-000-2015-04855-01, Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL

FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Que la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos”2. 1 Folio 1 del expediente de tutela. 2 Folio 20 ídem. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La señora Irene del Pilar Macías Sobrino presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de que se declarara la nulidad

del Oficio 100000202-00092 de 10 de febrero de 2015, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y de la Resolución 0024557 de 27 de marzo de 2015 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición que interpuso la accionante y se confirmó el Oficio recurrido.

5. El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que a través de sentencia del 24 de noviembre de 20163, negó las pretensiones de la demanda, al considerar

que: “(…) Así las cosas, en acatamiento de la sentencia de unificación antes citada y teniendo en cuenta que en el sub lite se encuentra acreditado que la demandante Irene del Pilar Macías Sobrino fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la Unidad Administrativa – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Resolución No. 0001 de 1º de julio de 1993, no se cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad, esto es, estar inscrita en carrera administrativa, habrá de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)”4

6. Inconforme con lo anterior, la señora Irene del Pilar Macías Sobrino interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, autoridad judicial que mediante sentencia del 16 de mayo de 2019 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en las

siguientes razones:

“De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, esta subsección mantendrá la tesis expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación 3 En esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el Doctor Luis Alberto Álvarez Parra no participó debido a que se ausentó con permiso, razón por la cual no se encuentra impedido para conocer de la acción de tutela del vocativo de la referencia. 4 Folio 272 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 25000-23-42-000-2015-04855-00. automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad5. Así las cosas al encontrarse acreditado en el presente caso que la actora ingresó a la entidad demandada mediante concurso de méritos que se surtió a través de la Resolución 02453 de 30 de mayo de 19906, se analizará el proceso de fondo, a efectos de verificar si reúne los requisitos establecidos en los Decretos 1161 de 1991, 2164 de ese año y 1724 de 1997. (…) De los documentos incorporados al plenario se tiene que la parte actora con

anterioridad al 4 de julio de 1997, desempeñó un cargo en propiedad en el nivel profesional; acreditó los requisitos mínimos exigidos para el cargo7, según lo establecido en la Resolución 02229 de 7 de septiembre de 1993, tales como el título profesional, el título de especialización correspondiente a programas formales de educación no inferior a un (1) año aprobados por el ICFES y, un (1) año de experiencia posterior a la terminación del título de especialización. En efecto, contaba con los títulos de abogado y de especialista en derecho administrativo, y el año de experiencia con posterioridad a la finalización del título de especialización lo acreditó el 1.º de marzo de 1992. Las anteriores pruebas documentales permiten inferir que a pesar de que la actora cumple con los cuatro primeros requisitos previamente enlistados, no acreditó los tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. (…) Así las cosas, la actora no contaba con la experiencia altamente calificada de más de tres años, comoquiera que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, normativa que suprimió el nivel profesional como susceptible de asignación de la prima técnica, contaba con 1 año, 11 meses y 16 días, luego de obtener su título de formación avanzada en legislación financiera. El conteo previamente señalado se realizó con base en la segunda especialización que acreditó la demandante, como quiera que el posgrado en derecho administrativo hacía parte de los requisitos mínimos para acceder al empleo de

especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. (…) Por lo tanto, las exigencias señaladas en líneas anteriores, según precisa en el Decreto 2164 de 1991 deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para acceder al empleo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27, pero no puede, a su vez, utilizarse como requerimiento adicional para la obtención de la prima técnica por formación avanzada. De conformidad con lo expuesto, es claro que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la actora no acreditó la totalidad de requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el nivel profesional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”8 (Negrita propia del texto). 5 “Ver expediente 4670-15 consejero ponente: William Hernández Gómez”. 6 “Folios 34 a 36 cuaderno 2”. 7 “de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27” 1.3. Fundamentos de la solicitud

7. La parte actora sostuvo que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por considerar que la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2019, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en los siguientes defectos: - “Defecto sustantivo por vía de hecho”9

8. La accionante aseguró que se incurrió en este defecto debido a que no se tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, que demostraba que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 contaba con más de tres años de experiencia altamente calificada después de haber obtenido un título de posgrado. Al respecto, afirmó que: “El fallador se equivocó al tomar el tiempo de experiencia a partir de la obtención del título de especialista en Legislación Financiera, (2da especialización) el cual {fue} obtenido el 17 de agosto de 1995; pues no tuvo en cuenta que la actora contaba con un título de postgrado anterior a este, el obtenido el 1 de marzo de 1991, como Especialista en Derecho Administrativo, y a partir de esa fecha contabilizar la experiencia altamente calificada, que al 11 de julio de 1997, acredita un total de 6 años y 4 meses, excediendo lo requerido para el cargo que es de un año, y lo exigido para la prima técnica que es de tres años (…) No se está utilizando el título de especialista en Derecho Administrativo para el cumplimiento del requisito de la prima técnica, como equivocadamente lo tomó el fallador, porque ese título lo utilizó para el cargo, lo que se utiliza para el cumplimiento de la pretensión es los años de experiencia después de ese título”10. - Desconocimiento del precedente

9. La tutelante indicó que se configuró este defecto debido a que la autoridad judicial accionada desconoció los “reiterados pronunciamientos” que señalan que la experiencia altamente calificada “es la que se demuestra con posterioridad a la

obtención del título”.

10. Al efecto, refirió 33 sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y el Consejo de Estado11; y sostuvo que “los ciudadanos esperan que los jueces fallen igual, en circunstancias iguales, y estas 8 Folios 332 a 335 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 25000-23-42-000-2015-04855-00. 9 Folio 3 del expediente de tutela. 10 Folio 7 ídem. 11 En relación con las sentencias del Consejo de Estado el accionante sólo se limitó a señalar el nombre del Magistrado Ponente, el número de radicado y la fecha de la sentencia, sin indicar cuál o cuáles eran las reglas o subreglas jurisprudenciales establecidas en dichos pronunciamientos que eran aplicables a su caso concreto. circunstancias y factores de hecho son idénticos para mi poderdante y para los demás funcionarios de la DIAN”12. Aunado a esto, señaló que se desconoció la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000-2017-03437-01.

11. Finalmente, adujo se violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos, para lo cual citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado y expuso parte de las consideraciones de las mismas, que a su juicio, le eran aplicables: - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo

Perdomo Cuéter, sentencia del 13 de julio de 2017, expediente: 17001-2331-000-2012-00103-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente: 25000-2325-000-2012-01284-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente: 08001-2333-000-2013-00075-01. 1.4. Trámite de la acción de tutela

12. Mediante auto del 27 de junio de 201913, el Magistrado Ponente de la Sección Primera de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, ordenó vincular en calidad de tercero con interés, por haber sido la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 76 a 81, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A14 12 Folio 11 del expediente de tutela. 13 Folios 75 ídem. 14 Folio 82 ídem.

13. Con escrito radicado el 4 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión judicial demandada, afirmó que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que esta no acreditó, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, los tres años de experiencia altamente calificada exigidos en el Decreto 1661 de 1991, luego de obtener el título de formación avanzada como especialista en legislación financiera de la Universidad de los Andes el 17 de agosto de 1995, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento a la referida prima, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5.2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-15

14. Con escrito radicado el 5 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la entidad, después de exponer los antecedentes jurisprudenciales de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, aseguró que la sentencia del 16 de mayo de 2019 no incurrió en los defectos alegados por la tutelante.

1.5.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado16

15. Con escrito radicado el 5 de julio de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad, después de exponer las competencias de la ANDJE, solicitó que se le desvinculara del trámite del vocativo de la referencia, al considerar que las causas que dieron origen a la solicitud de amparo constitucional no tenían relación con una acción u omisión de la Agencia. 1.6. Sentencia de primera instancia17

16. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 1º de agosto de 2019, “rechazó por improcedente” el amparo solicitado respecto del derecho fundamental al debido proceso, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional, y negó la petición constitucional en relación con la garantía iusfundamental a la igualdad, por los

siguientes motivos:

17. En cuanto al derecho al debido proceso, aseguró que: “(…) Según se advierte, los derechos invocados por la accionante revisten el carácter de derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, aunque se explicaron las razones en que se sustentan los supuestos defectos en que incurriría la providencia atrás mencionada, no se advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso por parte de ésta, en la medida que se profirió en un proceso tramitado ante el juez competente, en el cual se han surtido las 15 Folios 83 A 86 ídem.

16 Folios 112 a 114 ídem. 17 Folios 135 a 142 ídem. etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, y se garantizó la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se han fundamentado en derecho. Por consiguiente, se reitera, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional en cuanto al derecho al debido proceso”.

18. Por su parte, sobre el derecho a la igualdad consideró que la acción de tutela superaba los requisitos de procedibilidad adjetiva y al estudiar de fondo el asunto,

indicó que: “(…) Conforme a los presupuestos jurisprudenciales que se han expuesto para la procedencia de la causal de desconocimiento del precedente judicial, observa la Sala que la accionante no cumple con la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema resuelto respecto de las providencias que aduce como precedentes presuntamente desconocidos, en razón a que se limitó a afirmar que en esas sentencias se resolvió el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a funcionarios de la DIAN que cumplieron con los requisitos para ello”.

19. No obstante, al advertir la anterior situación, estudió las sentencias del Consejo de Estado que señaló el accionante para concluir que no fueron desconocidas pues, en esos casos los presupuestos fácticos eran diferentes a la situación de la accionante y por tal motivo no podían ser aplicados a su caso

concreto. 1.7. Impugnación18

20. Con escrito radicado el 22 de agosto de 201919 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia por

los motivos que se exponen a continuación:

21. Al efecto, indicó que la acción de tutela sí supera el requisito de procedibilidad adjetiva relativo a la relevancia constitucional, por cuanto expuso de manera concreta que la vulneración al derecho fundamental al debido proceso consistía en los defectos en que incurrió la autoridad judicial accionada, que no tuvo en cuenta la prueba que demostraba que tenía derecho a la prima y la jurisprudencia aplicable al caso.

22. Por otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, incurrió en un defecto fáctico pues, no tuvo en cuenta que la tutelante ingresó a la entidad a través de un concurso público de méritos.

23. Insistió en que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, desconoció la prueba que demostraba que la señora Irene del Pilar Macías 18 Folios 148 a 159 ídem. 19 La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico enviado el 16 de agosto de 2019.

Sobrino acreditaba los tres años de experiencia altamente calificada y aseguró que: “En la segunda parte del artículo 6 del Decreto 2164 de 1991, señala que para asignar la prima, es decir, en el momento de la calificación de requisitos, se tendrán en cuenta sólo los requisitos que excedan los establecidos para el cargo. Siendo así

se deberían tener en cuenta los requisitos a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, para esta fecha, 11 de julio de 1997, tendría desde el momento que se vinculó, 21 de junio de 1990, 7 años, es decir, los tres años de experiencia altamente calificada para tener derecho a la prima técnica y 4 años más; por lo tanto, excede lo requerido para el cargo y como lo manifestó el fallador, cumplió con los otros requisitos, pues desempeño (sic) el cargo en propiedad y cuenta con título de formación avanzada” (Subrayado propio del texto).

24. Adujo que el la autoridad judicial accionada violó los principios de non reformatio in pejus y congruencia, toda vez que arribó “a la decisión de negar el reconocimiento de la prima técnica a que tiene derecho la actora, por una causal y argumentos diferentes a los esgrimidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (Negrita propia del texto).

25. Reiteró que no se tuvieron en cuenta “las sentencias dictadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en casos iguales al debatido”.

26. Señaló que el a quo de la acción de tutela violó el “principio de favorabilidad o el principio pro operario”, como quiera que “existen dos posiciones al interior del Consejo de Estado, para acreditar la experiencia altamente calificada, entonces el juez fallador debe acoger la favorable al trabajador”.

27. En ese orden de ideas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1.8. Trámite de la acción de tutela en segunda instancia

28. La Magistrada Ponente de la presente sentencia, mediante auto del 9 de septiembre de 2019, advirtió que en el trámite del vocativo de la referencia no había sido vinculado, como tercero con interés, al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Primera – Subsección D.

29. Por lo anterior, dispuso: “PRIMERO: En aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General, se ponga en conocimiento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección D, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene; (b) se pronuncie sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada”20. 20 Folios 170 y 171 ídem.

30. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio respecto de la nulidad saneable que se le puso en conocimiento, quedando saneada la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

31. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino contra la sentencia de primera instancia proferida el 1º de agosto de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015,

y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2. Cuestión previa

32. En esta instancia se advierte que la solicitud de desvinculación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no fue resuelta por la Sección Primera del Consejo de Estado, razón por la cual corresponde a esta Sala pronunciarse sobre ello.

33. En ese orden de ideas, la Sala de negará la solicitud presentada, como quiera que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica fue vinculada al trámite constitucional del vocativo de la referencia como tercero con interés en las resultas del proceso y no como autoridad accionada, debido a que el juez constitucional a quo consideró que eventualmente podría intervenir en la decisión que se fuere a adoptar. 2.3. Problema jurídico

34. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 1º de agosto de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo constitucional, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas