CE-11001-03-15-000-2019-02921-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Se aplica al ingreso base de liquidación de pensión y no procede para ninguna otra prestación [E]n aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. (...) En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 15 de marzo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. (…) Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de

agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En efecto, el señor Elver Fernando Molina Roa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.9 (…) Visto lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad. (…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance

probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto. (…) Finalmente, la Sala advierte que contrario a lo afirmado por el a quo, en el presente asunto el Tribunal accionado no desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de extensión de jurisprudencia de 7 de diciembre de 2017, no resultan aplicables al caso en concreto, por cuanto el señor Elver Fernando Molina Roa a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia, únicamente pretendía la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. (…) Así las cosas, los requisitos establecidos en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 7 de diciembre de 2017, resultan aplicables cuando se pretenda la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación pensional, situación que no acontece en el presente asunto.Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para revocar el fallo impugnado de 31 de julio de 2019, proferido por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que había accedido al amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989, DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02921-01(AC)

Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO – PAP – FIDUPREVISORA S.A.

DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación presentada por el señor Elver Fernando Molina Roa, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PAP, Defensa

Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante La Fiduprevisora, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en

contra de la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 1 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, que condenó a la entidad accionante a reliquidar las prestaciones sociales del señor Elver Fernando Molina Roa con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial.

II. HECHOS De conformidad con lo dispuesto por La Fiduprevisora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Elver Fernando Molina Roa, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (suprimido) – Fiduciaria La Previsora, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. Solicitó como pretensiones que se declarara la nulidad del Oficio E-2310, 18-201319810 de 14 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales.

Mediante sentencia de 22 de junio de 2018, el Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual: i) declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado, ii)

inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, pero solo en lo atinente a que « […] la prima de riesgo no constituye factor salarial […] », iii) declaró la nulidad del oficio mediante el cual el extinto DAS le negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales, y iv) ordenó a La Fiduprevisora reliquidar las prestaciones sociales causadas que hubiese percibido el actor con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en un porcentaje del 30%. En contra de tal decisión, La Fiduprevisora interpuso recurso de apelación y mediante sentencia de 1 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la condena en costas dispuesta por el a quo, y confirmó la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda. La Fiduprevisora considera que la corporación judicial incurrió en dicha providencia en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado que dejó sin valor la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se fundamentaban los fallos que reconocían como factores salariales, las sumas recibidas por los funcionarios públicos aun cuando no estuvieran incluidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al considerar que estos no eran taxativos.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda que se le reconocieran las siguientes:

“[…] PRIMERA. Respetuosamente solicito a su despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019, notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado11001333502620140020300. Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de junio de 2018. Por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola

directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de Agosto del 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.

SEGUNDA: Ordenarle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, que acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018, referente a que con la sentencia proferida 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de Abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300 por cuanto de está desconociendo la potestad de configuración legislativa que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo un cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018.

TERCERA: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico de día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300. Demandante: Elver

Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación,

patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DES y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de junio de 2018.

CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene; que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de Abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.

Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía

General de la Nación, Patrimonio Público Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55)

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de Junio de 2018, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 26 de junio de 2019, el magistrado sustanciador1 admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, en su calidad de demandados; así como también al Juzgado Cincuenta y Cinco

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y al señor Elver Fernando Molina Roa, en calidad de terceros con interés; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. A todos les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

V. INTERVENCIONES V.1. La Magistrada2 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ponente del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, expuso que los argumentos esbozados por el accionante no se encuentran llamados a prosperar, pues tal como se señaló en la sentencia objeto de tutela, hacen referencia a pronunciamientos relacionados con la reliquidación pensional y a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la estudiada en el proceso ordinario, donde se analizó si la

prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituía factor salarial. También advirtió que en el fallo en contra del cual se presenta el amparo se aclaró que al no encontrarse en controversia « […] la prima de riesgo como parte del ingreso base de liquidación para pensiones, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamientos a este respecto […] »”; lo que evidencia que en efecto tal situación no fue objeto de discusión. 1 Martín Bermúdez Muñoz. 2 Patricia Salamanca Gallo. Resaltó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para examinar las sentencias judiciales, sino que su procedencia está sometida a la verificación de circunstancias de hecho que evidencien verdaderas vulneraciones de derechos fundamentales, lo cual no se presenta en el asunto bajo estudio. En esa medida señaló que, tal como lo planteó la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, « […] los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una tercera instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico, para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte […] ». En ese orden de ideas concluyó que en el caso bajo estudio no se cumplen los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. V.2. El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá,

Sección Segunda, el señor Elver Fernando Molina Roa y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2019, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP

Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 1º de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.

[…] ». Expuso que en la sentencia de 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en dicha sentencia, si bien es cierto que era dable otorgar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de

manera habitual y periódica, la realidad es que para ser beneficiario de esta prestación se debe estar cobijado por el régimen de transición pensional. Planteó que el tribunal accionado fundó la decisión cuestionada en la sentencia de 16 de abril de 2015 que reiteró la regla establecida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 otorgando el derecho. Sin embargo, advirtió que la prima de riesgo solo es extensiva en el ingreso base de liquidación pensional para algunos funcionarios del DAS, esto si se considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó el alcance de la sentencia de unificación antes citada, bajo el entendido de que solo cobija a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994. Precisó que el alcance de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, fue abordado recientemente por la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017, en la que estudió la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 ya citada. Manifestó que en esta decisión la Corporación precisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entonces demandante. Puso de presente que el Tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las del caso concreto, por cuanto, si bien es cierto, que el señor Elver

Fernando Molina Roa fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-09 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1º de septiembre de 2013, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables la sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada. En ese orden de ideas concluyó que la sentencia cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez que el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causada a favor de Elver Fernando Molina Roa durante el tiempo que laboró en el DAS, todas ellas de naturaleza periódica y con relación directa con el servicio, sin tener en cuenta que el señor Molina Roa había ingresado a la entidad el 1 de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, y que para ser beneficiario de la misma, era requisito indispensable haber sido vinculado con anterioridad a la vigencia de la norma citada y/o estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que el demandante no cumplía y que la sentencia acusada pasó por alto.

VII. LA IMPUGNACIÓN VII.1. El señor Elver Fernando Molina Roa, tercero interesado en las resultas del

proceso, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de La Fiduprevisora. Argumentó que la Sala se equivocó en el fallo impugnado por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fundamentó su decisión en las sentencias de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera de esa misma corporación, el 16 de abril de 2015, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución del servicio. Arguyó que el fallo impugnado no solo resquebraja el principio constitucional de la seguridad jurídica, sino que también permite que mediante el uso de la acción de tutela, la parte accionante reabra el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario con total apego a los principios constitucionales y a las normas legales que rigen la materia, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso concreto, relacionada con la inclusión de la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial. Resaltó que el fallo de tutela de primera instancia se fundamentó en una tesis insostenible, pues pretende pasar por alto sentencias de la Corte Constitucional y disposiciones previstas en los convenios internacionales consistentes en que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicios en forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar

integrado por la remuneración básica u ordinaria, también lo conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador. Finalmente relacionó diversos pronunciamientos proferidos en acciones de tutela en los cuales se precisa que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. VII.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se declarara que la corporación judicial, actuó conforme a derecho, a su autonomía, y desarrolló argumentos debidamente sustentados, con los cuales no incurrió en vías de hecho ni vulneró los derechos fundamentales de la entidad accionante. Precisó que en el fallo de tutela impugnado se puso de presente que en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, el órgano de cierre de esta jurisdicción unificó su jurisprudencia y estableció reglas en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Resaltó que lo anterior resulta de vital importancia en el caso bajo estudio, como quiera que el sujeto activo del proceso ordinario, no tenía calidad de pensionado, ni el asunto tuvo como finalidad la reliquidación de una pensión para que se incluyera la prima de riesgo como factor de salario a fin de liquidar esa única prestación, sino que, por el contrario, la controversia se planteó por un servidor

activo, quien solicitaba que la prima de riesgo se tuviera como parte de la asignación básica y en tal medida se impactaran las primas y demás emolumentos que venía recibiendo durante el término que permaneció su vinculación en el DAS. Es ese orden de ideas precisó que las reglas de unificación establecidas en la sentencia que se alega como desconocida, no resultaban aplicables al caso analizado, el cual tenía un fundamento fáctico totalmente diferente al analizado en la providencia de 1 de agosto de 2013, que se estima desconocida en el fallo impugnado. Resaltó que la providencia expedida por el Tribunal contiene un análisis pormenorizado de las razones constitucionales, legales e internacionales (bloque de constitucionalidad) que le permitieron inaplicar el contenido del Decreto 2646 de 1994, al establecer que la prima de riesgo allí reconocida sí tiene la calidad de factor de salario capaz de impactar los demás emolumentos recibidos por el demandante como contraprestación de sus servicios. Por tanto indicó que la providencia objeto de la presente acción de tutela, no se apartó del precedente de unificación de Consejo de Estado en materia de inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y en tal medida, no existía obligación de aplicarla y menos de fundamentar razones para apartarse de dicho pronunciamiento, el cual se insiste, únicamente reguló aspectos relacionados con el reconocimiento de pensiones de jubilación, mas no con la naturaleza salarial de la prima de riesgo, su incidencia en la asignación básica y en los demás emolumentos que se reconocía a los ex servidores del DAS.

En relación con la presente impugnación, resulta pertinente precisar que mediante auto de 8 de octubre de 2019, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la rechazó por improcedente, por haberse interpuesto extemporáneamente.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el abogado Fernando Álvarez Echeverri, apoderado el señor Elver Fernando Molina Roa dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2014-0020300, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20154, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20175.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento6, la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará:

b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, e incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, al proferir la sentencia de 1 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, que condenó a la entidad accionante a reliquidar las prestaciones sociales del señor Elver Fernando Molina Roa con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20127, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos 4 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 5 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte

Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un per