CE-11001-03-15-000-2019-02950-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Prueba alega como desconocida no se aportó en el escrito de demanda como requisito de procedibilidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Rechazo de la demanda / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Requisito de procedibilidad para demandar / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Frente a la prueba consistente en la conciliación extrajudicial A juicio de la parte actora se configuró el referido yerro porque la autoridad judicial demandada no valoró la prueba consistente en la conciliación extrajudicial, la cual, a su parecer, hubiera variado drásticamente el sentido del fallo proferido (…) Se observa del expediente que la referida conciliación extrajudicial se llevó a cabo el 3 de febrero de 2016, y la misma fue aportada al expediente el 9 de marzo de 2016. Con dicha prueba, lo que se buscaba, precisamente, era demostrar que ya se había surtido la conciliación como requisito de procedibilidad, pero la misma fue allegada con posterioridad tanto a la sentencia de primera instancia (22 de octubre de 2015), como a la presentación del recurso de apelación (6 de noviembre de 2015). En tal sentido, el artículo 161 del CPACA es claro en establecer, como requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, el trámite de la conciliación extrajudicial. Razón por la cual, al no

haber sido aportada por la parte demandante en la presentación de la demanda, el a quo, decidió rechazarla, decisión que fue confirmada íntegramente AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Argumento adicional que de variar el cómputo del término de caducidad no cambiaría el sentido del fallo Frente a la Resolución 024 del 10 de marzo de 2015 (…) que daba cumplimiento a los actos sancionatorios, la cual, a su juicio, nunca le fue notificada personalmente, sino por el contrario fue notificada posteriormente mediante Resolución 101 del 29 de octubre de 2015. Agregó que, inclusive en el Oficio N° 001888 de 30 de octubre de 2015 el Canal Capital le pide disculpas por no haberle comunicado dicha resolución. Así, se tiene que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con base en dicho acto administrativo estimó que la parte accionante tuvo conocimiento del daño desde el día siguiente a la notificación de la misma, de conformidad con lo previsto en el literal d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA y, determinó que, se debía confirmar la decisión del a quo no solo por el hecho de no haberse aportado la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, sino también porque había operado el fenómeno de la caducidad. No obstante a lo anterior, si bien la actora pretende mediante el presente yerro demostrar que, al habérsele notificado de manera indebida la Resolución 024 del 10 de marzo de 2015, el conteo de la caducidad debió ser

distinto a como lo consideró la autoridad judicial accionada, dicho argumento no tiene la potencialidad de incidir o cambiar el auto adoptado por el ad quem, toda vez que, se reitera, el fenómeno de la caducidad constituyó un argumento adicional para confirmar la decisión que rechazó de la demanda, y el hecho de ser aceptada, no repercutiría ni cambiaría la misma; razón por la cual esta Sala desestima la cristalización del referido defecto. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Disposición alegada como desconocida no guarda similitud con los supuestos jurídicos de la decisión controvertida / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – requisito de procedibilidad / CONCILIACIÓN JUDICIAL - En cualquier fase de la audiencia inicial el juez podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias y proponer fórmulas de arreglo La accionante alega que debió tenerse en cuenta el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo numeral 6 se establece con claridad que, es en la audiencia inicial la etapa procesal donde se deciden las excepciones previas y la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extinta. Lo anterior, para argumentar que en su caso, tema de la falta de conciliación debió decidirse en la referida audiencia. Sin embargo, este defecto tampoco tiene vocación de prosperar toda vez que, la conciliación judicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437, precepto que se cita como desconocido, se realiza una vez se haya trabado la litis y se efectúa sin perjuicio de que se cumpla

la conciliación extrajudicial. Por otro lado, la conciliación extrajudicial está prevista en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, como un requisito de procedibilidad para todos los asuntos que sean conciliables y en donde se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, como es el caso. (…) Por lo anterior, se reitera, el referido yerro no tiene la virtualidad de prosperar porque la interpretación del numeral 6° del artículo 180 de la Ley 1437, no tendría incidencia alguna en la decisión controvertida ni la capacidad para modificarla, en cuanto no guarda similitud con los supuestos jurídicos de la decisión controvertida FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 – NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 – NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02950-00(AC)

Actor: MYRIAM CASTIBLANCO CLAVIJO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Temas: Principio de non reformatio in pejus – defecto fáctico – sustantivo y por desconocimiento del precedente.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada

por la señora Myriam Castiblanco Clavijo contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 27 de mayo de 20191, en la Secretaría General de la Corte Constitucional, la señora Myriam Castiblanco Clavijo, actuando a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de igualdad y “el principio de confianza legítima”. 1.2. La accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 28 de marzo de 20192, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 25000-23-42-000-2015-04649-01,

instaurado contra la Personería de Bogotá D.C., por medio de la cual se confirmó la providencia del 22 de octubre de 20153 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que rechazó la demanda por falta de agotamiento de la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó se tutelaran los derechos fundamentales invocados y como consecuencia, pidió: Tercero: Se ordene REVOCAR en forma inmediata el indicado proveído (…) y en su

lugar, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMACA (sic) Oral, Sección Segunda (…), proceder a proferir providencia de ADMISIÓN DE DEMANDA (…)”. 4

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. A la señora Myriam Castiblanco Clavijo, en su condición de Subdirectora Financiera del Canal Capital, se le adelantó un proceso disciplinario por la presunta violación de las inhabilidades contempladas en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios, e igualmente, el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, al encontrarse en calidad de contratistas de la entidad un sobrino y una cuñada de la investigada. 1 Folio 1. La Corte Constitucional – Sala Plena mediante providencia del 5 de junio de 2016 y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, remitió la demanda de la referencia a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que avocara su conocimiento. 2 Folio 65. 3 Folio 41. 4 Folio 4 y 5. 2.2. La Personería Delegada para asuntos Disciplinarios, mediante Resolución N°1368 del 12 de septiembre de 20145, N° de radicado ER-17068-12, declaró probado el cargo formulado contra la investigada y como consecuencia de lo anterior, la sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, “suspensión que se convertirá en multa por estar separada del

cargo.” 2.3. Inconforme con la anterior decisión, al apoderado de la señora Castiblanco Clavijo la apeló, recurso que fue desatado por la Personería para la Segunda Instancia, que mediante Resolución PSI N° 026 del 30 de enero de 20156 la confirmó íntegramente. 2.4. Surtido el trámite disciplinario, el Gerente General del Canal Capital, mediante Resolución 024 del 10 de marzo de 20157 ejecutó la sanción disciplinaria impuesta por la Personería de Bogota y dispuso, entre otras cosas: “ARTICULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de primera instancia N°1368 del 12 de septiembre de 2014 y la Resolución PSI N° 026 del 30 de enero de 2015 (…) ARTICULO SEGUNDO: Solicitar al Profesional de Recursos Humanos de CANAL CAPITAL, certificar el salario devengado por la servidora pública MYRIAM CASTIBLANCO CLAVIJO en su condición de Subdirectora Financiera, para el mes de MARZO a JUNIO de 2012. Recibida la respuesta del área de Recursos Humanos del CANAL CAPITAL, se comunicará a la disciplinada MYRIAM CASTIBLANCO CLAVIJO del inicio del proceso de cobro coactivo de la obligación a su cargo.” 2.5. Posteriormente, el anterior acto administrativo, fue adicionado por la Resolución N° 101 del 29 de octubre de 2015, que ordenó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO.- Adicionase el artículo primero de la Resolución N° 024 de 015, con un segundo inciso el cual quedara así: En los términos del artículo 173 del Código Único Disciplinario, la sancionada

deberá proceder una vez notificado el contenido el presente acto, a pagar la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS (38622.546,00) M/Cte., dentro de los 30 días siguientes, de no efectuarse la totalidad del pago dentro del término establecido se procederá su cobro coactivo. (…).8 2.6. Consecutivamente, mediante Resolución N° 002116 del 9 de diciembre de 20159, la Secretaría General del Canal Capital le solicitó a la señora Castiblanco Clavijo comparecer en el término de 15 días, contados a partir de la recepción de dicha comunicación, a la sede de la entidad con el fin de que propusiera fórmulas de pago dentro de la etapa de cobro persuasivo prevista en el procedimiento de 5 Folio 393 del expediente en calidad de préstamo. 6 Folio 475 del expediente en calidad de préstamo. 7 Folio 59. 8 Folio 61. 9 Folio 64. cobro coactivo. Advirtió que, “de no cumplir con lo dispuesto, el Canal iniciará todas las acciones legales correspondientes y quedará a su cargo, además de la sanción y los interés de mora por incumplimiento o cumplimiento oportuno, los costos en los que incurra por un eventual proceso.” 2.7. El 11 de septiembre de 2015, la señora Castiblanco Clavijo demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Personería de Bogotá D.C. para que se declarara la nulidad de la Resolución N°

1367 del 12 de septiembre de 2014 y la Resolución N° 026 del 30 de enero de 2015, surtidas en el proceso disciplinario adelantado en su contra, mediante el cual se confirmó la sanción impuesta y se dispuso la conversión de la sanción de suspensión por multa, dado que la disciplinada se había retirado del servicio. 2.8. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que no fue suspendida del cargo, ii) desanotar de los antecedentes disciplinarios la sanción que le fue impuesta, iii) exonerarla del pago de la multa de 6 SMLMV; iv) reconocerle y pagarle perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 SMLMV y los perjuicios materiales correspondientes a $8.362.000 mensuales por concepto de salarios dejados de percibir con ocasión de la sanción impuesta; v) pagar interés moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; vii) dar cumplimiento al fallo en el término establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA y; viii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. (Negritas destacadas por la Sala). 2.9. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección D, mediante providencia del 22 de octubre de 201510, rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 2.10. Argumentó que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, en concordancia con

lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011; para que la jurisdicción contenciosa pudiera conocer, tramitar y decidir la referida demanda, era necesario que la parte actora hubiera adelantado el trámite de la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, pues se trataba de una controversia de carácter particular y contenido económico, “sin embargo, esto no ocurrió en el sub examine”. 2.11. Inconforme con la decisión, mediante escrito del 6 de noviembre de 2015, la parte demandante presentó recurso de apelación y manifestó que “(…) los actos atacados mediante el medio de control impusieron una sanción disciplinaria que en nada es susceptible de conciliar, transar, negociar, por cuanto no se pretende obtener una contraprestación económica, toda vez que lo que se pretende es la nulidad de los actos administrativos impugnados por cuanto fueron demandados en razón de su ilegalidad”. 2.12. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B resolvió la apelación y mediante auto del 28 de marzo de 2019, confirmó íntegramente la decisión. Fundamentó que, contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, 10 Folio 41. sí era obligatorio agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, toda vez que en la demanda se observaba que la demandante pretendía el reconocimiento y pago de unos perjuicios materiales y morales, los cuales eran de carácter conciliable por tener un contenido económico. 2.13. Sin embargo agregó que, el a quo no había advertido que en el caso

concreto, también había operado el fenómeno de la caducidad, conforme lo previsto en el literal d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, teniendo en cuenta “la oportunidad que tenía la parte demandante para presentar la demanda empezó a contarse a partir del día siguiente de la notificación de acto que ejecutó la sanción de suspensión, esto es, desde el 11 de marzo de 2015 y hasta el 11 de julio del mismo año, la actora tenía la oportunidad para presentar la demanda, sin embargo, se observa que la misma fue radicada el 11 de septiembre de 2015, por fuera de lo establecido en la norma.”11

3. Fundamentos de la solicitud 3.1. Según la accionante, a través de la providencia censurada se vulneraron sus derechos fundamentales, así como el principio de non reformatio in pejus, toda vez que, al ser apelante único, se le agravó su situación jurídica al pronunciarse sobre aspectos que no fueron motivo del recurso de apelación en lo relacionado a la caducidad del medio de control. Así mismo, citó apartes de la sentencia T-291 de 2006 que trata sobre la prohibición de la non reformatio in pejus para el apelante único. 3.4. Además argumentó que se incurrió en los siguientes yerros: 3.5. Desconocimiento del precedente: Al respecto citó la sentencia T-064 de 2010 para indicar que la interpretación indebida de normas jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto sustantivo e hizo referencia a la sentencia T-887 de 2007, que habla sobre la motivación de los actos y actuaciones judiciales. 3.6. Defecto fáctico: Toda vez que en la providencia cuestionada se omitió un

estudio juicioso del expediente ya que no advirtió que la Resolución 024 del 10 de marzo de 2015, que daba cumplimiento a las providencias sancionatorias, nunca le fue notificada personalmente, sino por el contrario fue notificada posteriormente mediante Resolución 101 del 29 de octubre de 2015. Agregó que, inclusive en el Oficio N° 001888 de 30 de octubre de 2015 el Canal Capital le pide disculpas por no haberle comunicado dicha resolución. 3.7. Afirmó que presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de noviembre de 201512, convocando a la Personería de Bogota, diligencia que se llevó a cabo el 3 de febrero de 2016, la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio. Agregó que el 9 de marzo de 2016, allegó al despacho del Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve, el acta de diligencia de conciliación en mención, “diligenciamiento que se encuentra incorporado en el expediente que 11 Folio 67. 12 Las referidas constancias de conciliación obran a folio 57 y 58 del expediente. surtió el recurso de apelación en comento.” Afirmó que dicha conciliación no fue tenida en cuenta por el máximo Tribunal, ni se pronunció sobre la misma. 3.8. Defecto sustantivo: Manifestó que, debía tenerse en cuenta, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo numeral 6º se establece con claridad que, en la audiencia inicial se decidirán las excepciones previas y la cosa juzgada, la

caducidad, la transacción, la conciliación, la falta de legitimación en la causa y la prescripción extinta, “por lo tanto la audiencia inicial es el momento procesal oportuno que otorga la ley para que el juez RESUELVA sobre la excepciones”. Lo anterior, para argumentar que en su caso, el tema de la falta de conciliación debió decidirse en la referida audiencia.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 5 de julio de 201913, la Magistrada Ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora y al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, como autoridad judicial accionada. 4.1.2. Así mismo, vinculó como terceros interesados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y a la Personería de Bogotá

D.C., para que en el término de tres (3) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta y notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.1.3. Por último, negó la solicitud del decreto de pruebas y ofició a las autoridades judiciales de primera y segunda instancia para que allegaran copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 2500023-42-000-2015-04649-01. 4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, conforme las constancias visibles en los folios 77 a 83, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1 Personería de Bogotá D.C. 4.2.1.1. Mediante escrito radicado el 12 de julio de 201914, el Asesor Jurídico de la

entidad solicitó se declarara la improcedencia de la acción, “dejando a salvo los intereses jurídicos de la Personería de Bogotá D.C.” 4.2.1.2. Argumentó que, de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora Castiblanco Clavijo se observa que las 3 pretensiones son claramente económicas, la primera encaminada a que se paguen unos perjuicios morales; la segunda dirigida al reconocimiento de unos intereses moratorios; y la 13 Folio 74. 14 Folio 84 tercera consistente en el pago de las costas y agencias en derecho, situación que implicaba obligatoriamente el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. 4.2.1.3. Advirtió que, el hecho de que la accionante haya presentado solicitud de conciliación cuando ya se encontraba en trámite el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, no subsana el yerro advertido. 4.2.1.4. Agregó que, tal y como acertadamente lo consideró la autoridad judicial accionada, en el sub examine también había operado el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo que la providencia censurada se profirió conforme a derecho. 4.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D 4.2.2.1. Mediante escrito enviado el 12 de julio de 201915, la Secretaria de la dependencia judicial se limitó a enviar en calidad de préstamo el expediente solicitado. 4.2.3. Los demás sujetos vinculados, pese a haber sido debidamente notificados,

guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B,de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 2.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de la providencia del 28 de marzo de 2019, por medio de la cual se confirmó la providencia del 22 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que rechazó la demanda por falta de 15 Folio 88. agotamiento de la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° con radicado 25000-23-42-000-2015-04649-01, que promovió la señora

Myriam Castiblanco Clavijo contra la Personería de Bogotá D.C.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) generalidades del defecto por desconocimiento del precedente, fáctico y sustantivo; y iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.17 4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.18 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201419, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200520, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la

tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 17 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 20 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4.5. A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia21 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin

distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 4.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 4.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección22 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los

fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 4.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela 21 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 22 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.23

5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 5.1. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al primer requisito de procedibilidad, toda vez

que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 25000-23-42000-2015-04649-01, instaurado por la actora contra la Personería de Bogota D.C. 5.2. En relación con el requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B fue proferida el 28 de marzo de 2019 y si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 27 de mayo de 2019, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 5.3. Frente a la subsidiariedad, la Sala encuentra que, en el presente caso, solo los defectos: i) sustantivo, ii) fáctico y iii) por desconocimiento del precedente superan este requisito, ya que contra dicha providencia la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertirlos, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello. 5.3.1. Sin embargo, frente al cargo alegado por la actora, consistente en que se le vulneró el principio de non reformatio in pejus, toda vez que se le agravó su situación jurídica al pronunciarse sobre