CE-11001-03-15-000-2019-02963-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 A juicio de la Sala, en el presente caso de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. (…) [S]i bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusiónse fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019, que sí

resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como lo hizo el tribunal accionado. Como si ello fuera poco, debe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02963-01(AC)

Actor: RICARDO DÍAZ GARZÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTROS La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito presentado el 18 de junio de 2019, el señor Ricardo Díaz Garzón presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio y la Secretaría de Educación del municipio de Villavicencio, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, con el objeto de que se acceda a la siguiente pretensión (f. 1-15, c. ppl.): Con base en lo anteriormente expuesto, con todo respeto solicito al respetado juez constitucional tutelar los derechos violados y como consecuencia de ello ordenar al Tribunal Administrativo del Meta dejar sin efecto la sentencia notificada el día 18 de diciembre de 2019, y que en su lugar dicte una sentencia en que se aplique el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 –y Ley 6 de 1945, Ley 171 de 1961, Ley 4 de 1966- (regímenes que establecen que el empleado oficial tiene derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio obtenido durante el último año de servicio).

2. Hechos y fundamentos de la vulneración 2.1. En apoyo de la pretensión formulada, la parte actora adujo, en resumen, los

siguientes fundamentos fácticos: (i) A través de Resolución n.º 1776 del 8 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación del municipio de Villavicencio reconoció a favor del señor Ricardo Díaz

Garzón la pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. (ii) A través de Resolución n.º 1500.56.03 del 16 de mayo de 2017, la Secretaría de Educación del municipio de Villavicencio negó la solicitud efectuada por el señor Ricardo Díaz Garzón consistente en incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (iii) El 3 de agosto de 2017, el señor Ricardo Díaz Garzón formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría de Educación del municipio de Villavicencio y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de que se re liquidara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (iv) El 28 de junio de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda. (v) El 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la anterior decisión y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 3.1. La parte actora considera que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, por las razones que se exponen a continuación: (i) El trabajador no puede verse afectado por la elusión en la cotización de los aportes a pensiones por parte del empleador, tal como ocurrió en el caso concreto. (ii) El señor Ricardo Díaz Garzón se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 12 de mayo 1978, y adquirió su estatus pensional

conforme a la Ley 91 de 1989, y no conforme a la Ley 33 de 1985 como lo hizo la autoridad judicial accionada. En consecuencia, su pensión se debió liquidar con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (iii) No son aplicables las subreglas definidas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, porque el señor Ricardo Díaz Garzón no adquirió su estatus pensional bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, ni con la Ley 33 de 1985. (iv) Se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y, por lo tanto, en el caso concreto, la pensión de jubilación debió liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (v) La sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, desconoce la no regresividad de las normas laborales y de su interpretación al negar la inclusión de los factores salariales en la liquidación de la pensión de docentes, desconociendo el concepto de salario, porque en ninguna norma se dice que el listado de factores salariales es taxativo.

4. Trámite procesal e intervenciones 4.1. Mediante auto del 26 de junio de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela y se ordenó notificar al Municipio de Villavicencio y al Tribunal Administrativo del Meta, en calidad de demandados, así como al Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Octavo Administrativo

del Circuito de Villavicencio, en calidad de terceros con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción (f. 46-47, c. ppl). 4.2. El Tribunal Administrativo del Meta solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, toda vez que la sentencia atacada se profirió con fundamento en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto. Al respecto, sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 les es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecido en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, les es aplicable la segunda subregla contemplada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (f. 6267, c. ppl.). 4.3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de tercero interviniente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Al respecto, sostuvo que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el señor Ricardo Díaz Garzón (f. 55-58, c. ppl.). 4.4. El municipio de Villavicencio y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio guardaron silencio (f. 74, c. ppl.).

5. Sentencia de primera instancia 5.1. El 25 de julio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, con fundamento en que el Tribunal Administrativo del Meta

coincidió con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que en relación con los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL, son solo sobre los cuales se hayan efectuado los aportes (f. 76-95, c. ppl.).

6. Impugnación 6.1. La parte actora solicitó revocar la anterior decisión. Al respecto, señaló que el señor Ricardo Díaz Garzón adquirió su estatus pensional bajo el marco de la Ley 91 de 1989, y no bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 ni la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, no le son aplicables las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 (f. 104-107, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el la Sección Primera del Consejo de Estado el 25 de julio de 2019, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar : i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en algún defecto al aplicar

la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto del 2018.

3. Análisis de la Sala La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse. 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el accionante haya utilizado En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.1. Requisitos generales de procedencia Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en

el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 3.2. Requisitos específicos de procedencia 3.2.1. Defecto sustantivo o material Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i)

defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. jurídica”3. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”4. Es importante señalar que la Corte Constitucional5 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidenteinterpretación contra legemo claramente irrazonable o

desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso6. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 3 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 4 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial7. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.8 Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo9. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”10, la Corte

Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. En la sentencia T-830 de 2012, precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber 7 Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-0191700(AC). 8 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.11 Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación12. 3.3. Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en

relación a la reliquidación de pensiones. 3.3.1. El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: 11 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya).

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos para las pensiones docentes13 y ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes 13 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. “3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del

Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27914. mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses

recibidos por concepto de los préstamos que conceda. “10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” 14 Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...”. Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería

1. a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200315, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 200516 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 3.1.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base

de Liquidación de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de 15 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 16 “Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” unificación de 4 de agosto de 2010, de la sección segunda de esta corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no

era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad:

Primera subregla:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo