CE-11001-03-15-000-2019-02964-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA MANDAMIENTO DE PAGO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO En el evento que se analiza, la accionante cuestionó la decisión proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado que confirmó la providencia del 26 de noviembre de 2014, la cual negó el mandamiento de pago solicitado por la [accionante], y finca el defecto fáctico en la falta de valoración de la sentencia del 7 de octubre de 2010 que afirma constituye título ejecutivo. (…) Así las cosas, la Sala observa que el proveído transcrito analizó las providencias que la accionante estimó constituían título ejecutivo, esto es, las proferidas el 17 de julio de 2008 por la Sección Segunda - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el 7 de octubre de 2010 por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, para concluir que la extinta Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL cumplió con lo ordenado en las precitadas sentencias de conformidad con la interpretación jurisprudencial vigente para la época de los hechos, de manera que confirmó la decisión de primera instancia; por lo tanto, el defecto fáctico no se configura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02964-01(AC)

Actor:EVA SUSANA ESTEBAN MELO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 25 de julio de 2019 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación que declaró improcedente la petición de amparo respecto de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y el cargo relativo a cosa juzgada y la negó en relación con el defecto fáctico. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La señora Eva Susana Esteban Melo promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, para lo

cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Al H. Consejero Ponente con funciones Constitucionales que por reparto corresponda, de manera atenta y respetuosa, solicito se sirva TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES como son:

IGUALDAD ANTE LA LEY, IRRENUNCIABLES AL DEBIDO PROCESO,

DERECHO DE DEFENSA, CONTRADICCIÓN, FAVORABILIDAD, Y LOS VERDADEROS DERECHOS ADQUIRIDOS DEL PENSIONADO CON JUSTO TÍTULO, EL PRINCIPIO DE BUENA FE, DERECHO A LA ACCIÓN

DE TUTELA, ARTÍCULO 90 EL ESTADO RESPONDERA POR LOS

DAÑOS CAUSADOS POR LA ACCIÓN O LA OMISIÓN DE LAS

AUTORIDADES PÚBLICAS Y ARTÍCULOS (93 y 94) QUE HACEN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, A LA IGUALDAD Y POR EMPLEO DE VÍAS DE HECHO Y DE DERECHO, no se tuvo en cuenta el pacto de San José de Costa Rica, de fecha 22 de noviembre de 1969, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, a la suscrita EVA SUSANA ESTEBAN MELO por EL CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, en providencia del 14 de febrero de 2019, por haberse CONFIRMADO el AUTO de fecha 26 de noviembre de 2014, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, mediante la cual se abstuvo de librar el mandamiento de pago propuesto por la señora EVA SUSANA ESTEBAN MELO, en virtud del principio de seguridad jurídica, que resultan inmodificables y de la confianza legítima.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior:

TERCERA: DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, en providencia del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ejecutivo presentado por la suscrita EVA SUSANA ESTEBAN MELO contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, radicación nro. 2500023-42-000-2014-02001-01 (NÚMERO INTERNO 3701 – 2015)

CUARTA: ORDÉNASE al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, en providencia del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), que en el término de 20 días contados a partir del recibo del expediente del proceso de la acción ejecutiva, dicte como juez de segunda instancia, una nueva providencia, revocando la decisión del juez a quo y decidiendo en derecho y acatando en forma integral los lineamientos contentivos de los fallos judiciales que constituyen el título ejecutivo, teniendo en cuenta el principio Constitucional del tránsito de cosa juzgada, 1 Folios 11 a 13 del cuaderno de la acción de tutela. y dejando al arbitrio de la demandada las excepciones que a bien tenga proponer […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que el 14 de mayo de 2014 promovió demanda ejecutiva contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL pretendiendo el pago de las diferencias adeudadas de su mesada pensional, de modo que aportó como título ejecutivo “(…) la sentencia de condena, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” (…) la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, siendo esta impugnada mediante

el Recurso de Apelación, avocando su conocimiento el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” (…) quien mediante providencia del 7 de octubre de 2010, decidió: “CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) (…) “EXCEPTO” el numeral 2 que se ACLARA en el sentido de precisar que los rubros que allí se ordena incluir (bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad) se pagarán en forma proporcional; y se ADICIONA para incluir además la bonificación especial (quinquenio) esta sí en su totalidad”(…)”2. Explicó que el proceso ejecutivo correspondió en reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que en proveído del 26 de noviembre de 2014 negó el mandamiento de pago, “(…) argumentando que la ejecutada había cancelado y dado estricto cumplimiento a los Fallos Judiciales de Condena (…)”3; en consecuencia, interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A por auto del 14 de febrero de 2019 lo confirmó. Adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico dado que valoraron de manera defectuosa la sentencia constitutiva del título ejecutivo, lo que estima está vulnerando su derecho fundamental a la seguridad social. Argumentó que en las providencias atacadas se configura el defecto sustantivo ya que la “(…) BONIFICACIÓN ESPECIAL (QUINQUENIO) (…) no es un beneficio

general para todo tipo de personal del Estado, por normatividad especial propia su aplicación para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, por tanto tiene un carácter selectivo y tiene como propósito mantener a los funcionarios vinculados, toda vez, que, la misma es causada cada vez que el empleado cumple cinco (5) años de servicios en la entidad, no puede someterse a la misma regla de la liquidación proporcional de los demás factores, porque en 2 Folio 4 y 5 del cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 5 del cuaderno de la acción de tutela. este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes (…)”4,y afirmó que así lo manifestó esta Corporación en sentencia del 11 de marzo de 2019.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 25 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación5 y correspondió en reparto a la Sección Quinta, que por auto del 28 adiado6 la admitió y dispuso notificar a la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; así como vincular, en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP7.

Igualmente solicitó a la Secretaría del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda

– Subsección A que allegara copia digital del proceso ejecutivo radicado bajo el nro. 25000 23 42 000 2014 02001 01. 3.2. El Consejero ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad8 manifestando que la acción de tutela no constituye una instancia más dentro del proceso ejecutivo y precisó que la inconformidad del actor se circunscribe al pago de una prestación que no es exigible, puesto que “(…) el reconocimiento del quinquenio liquidado como base de la pensión en los términos propuestos, como se indicó en la providencia cuestionada, rompe el principio de proporcionalidad entre o cotizado durante su vida laboral y el monto reconocido; causaría detrimento patrimonial para el Estado; y se generaría un enriquecimiento sin causa porque estas interpretaciones ya no están vigentes en el ordenamiento jurídico (…)”. 3.3. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP radicó en oportunidad el informe solicitado9, argumentando que la petición de amparo es improcedente por cuanto lo pretendido es sustituir una decisión ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa. 3.4. La Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. 4 Folio 24 del cuaderno de la acción de tutela. 5 Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. 6 Folio 94 del cuaderno de la acción de tutela. 7 Esta orden se cumplió el 5 de julio de 2019 según consta de folios 95 a 100 del cuaderno de la

acción de tutela. 8 Folio 101 del cuaderno de la acción de tutela. 9 Folio 102 a 117 del cuaderno de la acción de tutela. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 2019, dispuso lo siguiente10: “[…] PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Eva Susana Esteban Melo contra la providencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respecto de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, y el cargo relativo a la cosa juzgada; y NEGAR la solicitud de amparo en relación con el defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión […]”. Para llegar a dicha conclusión analizó que los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el auto del 26 de noviembre de 2014, por medio del cual se resolvió no librar mandamiento de pago, se circunscriben a señalar que el juez del proceso ejecutivo no podía pronunciarse sobre la excepción de pago de manera oficiosa. En tal sentido, sostuvo que los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y el cargo relativo a la cosa juzgada no superan el requisito de subsidiariedad, puesto que, “(…) es evidente que tales inconformidades no fueron alegadas en el momento procesal oportuno, a través del mecanismo judicial idóneo para hacerlo, esto es, el referido recurso de apelación, lo cual, diáfanamente, conlleva concluir que frente a estos reparos debe declararse la

improcedencia de la acción (…)”. Por otro lado, en relación con el defecto fáctico explicó que no estaba configurado, por considerar: “[…] 2.5.1.1. Esta Sala de Decisión advierte que, tal y como lo subrayó la autoridad censurada, el Consejo de Estado, a lo largo de los años, ha interpretado de manera distinta el monto del quinquenio a tener en cuenta para efectos de liquidar el IBL pensional, de lo cual, luego del recuento jurisprudencial, señaló que para la época de la expedición de la Resolución No. UGM 015175 del 25 de octubre de 2011, por medio del cual Cajanal liquidó la prestación de la señora 10 Folio 137 a 145 del cuaderno de la acción de tutela. Esteban Melo, la tesis vigente consistía en aplicar la sexta parte del quinquenio. En ese orden, concluyó que, si bien, para efectos de liquidar el IBL pensional se tuvo en cuenta una tesis del Consejo de Estado, adoptada con posterioridad al proceso ordinario, lo cierto es que ello se hizo en virtud de la proporcionalidad y correspondencia entre lo que la actora percibía con ocasión de la prestación de su servicio a la Contraloría, y sobre lo cual se efectuaron los correspondientes aportes al sistema. Lo anterior, encuentra asidero en el momento en que se verifican los valores correspondientes al monto salarial percibido por la tutelante, y el monto de la prestación especial o quinquenio, el cual, supera por mucho la asignación salarial, pues, mientras la señora Eva Susana Esteban Melo percibía por concepto de la prestación de su

servicio alrededor de un millón de pesos ($1.000.000), o menos incluso, la bonificación reclamada asciende al total de seis millones cuatrocientos setenta y cinco mil quinientos ochenta y nueve pesos ($6.475.589). Así las cosas, al no existir proporcionalidad entre lo devengado y lo que pretende la accionante que se le reconozca, esto es, la totalidad del monto del quinquenio, mal habría hecho el juez del proceso ejecutivo con la providencia de 14 de febrero de 2019, de haber librado mandamiento de pago, debido a que con ello también se desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al reconocer una prestación totalmente incongruente con las condiciones fácticas del pensionado […]”. (Negrillas en la providencia)

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la autoridad judicial accionada lo impugnó, con fundamento en lo siguiente11: Arguyó que en el presente asunto sí es procedente la acción de tutela contra las providencias judiciales que negaron librar el mandamiento de pago, ya que existe una violación a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción en la medida que se está desconociendo un fallo judicial de condena que en este caso constituye título ejecutivo “(…) y no como se afirma en la providencia atacada, que no existe título ejecutivo (…)”12.

Agregó que, al solicitar el mandamiento de pago conforme a la sentencia judicial que presta mérito ejecutivo, “(…) no puede, ni debe el juzgador modificar los fallos debidamente ejecutoriados y que han hecho tránsito a cosa juzgada (…)”13; lo

dicho, por cuanto estima que la autoridad judicial accionada “(…) hace elucubraciones respecto de la asignación básica que debió liquidarse, en lo referente al quinquenio (…)”14. Adujo que el pago es una excepción de mérito que puede alegar y probar el demandado como medio de defensa, de modo que, “(…) no le asiste razón al juez cuando dice o afirma que la obligación se encuentra cancelada, pues, de los supuestos pagos que el (sic) alude debe ser controvertidos y probados, sea esta una nueva condición que configura violación al debido proceso, de ahí que resulta procedente la acción de tutela (…)”15. Por auto del 13 de agosto del 2019 se concedió la impugnación interpuesta16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 23 adiado17. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. CUESTIÓN PREVIA 6.1.1. La Consejera Nubia Margoth Peña Garzón manifestó impedimento para conocer de la presente tutela, puesto que en el ejercicio del encargo que le confirió la Sala Plena de esta Corporación18, para cubrir la vacante del despacho de que era titular el consejero Alberto Yepes Barreiro, fue ponente de la sentencia de tutela del 25 de julio de esta anualidad, cuya impugnación le corresponde resolver a la Sección Primera; por tal motivo, estimó que está incursa en la causal de impedimento prevista en el artículo 56, numeral 6 del Código de Procedimiento Penal. 6.1.2. La figura del impedimento: El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los

11 Folios 150 a 155 del cuaderno de la acción de tutela. 12 Folio 152 del cuaderno de la acción de tutela. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Folio 153 del cuaderno de la acción de tutela. 16 Folio 158 del cuaderno de la acción de tutela. 17 Folio 164 del cuaderno de la acción de tutela. 18 A través del Acuerdo nro. 156 del 5 de junio de 2019. principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por lo tanto, cuando se evidencie que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir, que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia. 6.1.3. Acorde con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 6 del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial “(…) haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar (…)”. 6.1.4. En el caso bajo examen, frente a la manifestación realizada por la

Magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, la Sala observa que, efectivamente, fue la ponente del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación el 25 de julio de 2019 cuya impugnación corresponde resolver a la Sección Primera, de modo que, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por la Consejera, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 6.2. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,19 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,20 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201721, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201922, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

6.3. HECHOS RELEVANTES:

19El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de

parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 20 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 21 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 22 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente23: 6.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A en providencia del 17 de julio de 2008, dispuso24: “[…] PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución nro. 24053 del 12 de noviembre de 2004 mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación a la señor EVA SUSANA ESTEBAN MELO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL a reconocer y pagar a la demandante EVA SUSANA ESTEBAN MELO (…), a partir

del 1º de marzo de 2004 la diferencia entre las mesadas pensionales liquidadas sobre el 75% del promedio de los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, devengados durante el último semestre de servicio y actualizadas cada año según corresponda, y las sumas canceladas efectivamente por la entidad, valores que se indexaran conforme con lo contemplado en la parte motiva de esta sentencia. Igualmente, en lo sucesivo, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL reconocerá a la actora el monto pensional que corresponda a la liquidación que se señaló arriba, suma que se reajustará con los incrementos de ley. Para efecto de la reliquidación ordenada deberá computarse los factores de salario acreditados a folio 10 del expediente, como son: asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Atendiendo para el efecto las consideraciones expuestas a lo largo de este proveído […]”. 6.3.2. En contra de la precitada decisión las partes interpusieron recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, resolvió25: 23 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. 24 Folios 31 a 43 del cuaderno de la acción de tutela. 25 Folio 45 a 58 del cuaderno de la acción de tutela. “[…] CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso promovido por EVA

SUSANA ESTEBAN MELO contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISIÓN SOCIAL EXCEPTO el numeral 2° que se ACLARA en el sentido de precisar que los rubros que allí se ordena incluir (bonificación por servicios y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad) se pagarán en forma proporcional; y se ADICIONA para incluir además la bonificación especial (quinquenio) esta sí en su totalidad […]”. 6.3.3. Por Resolución nro. UGM 015175 del 25 de octubre de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, ordenó26: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A el 7 de octubre de 2010, se Reliquida la pensión de VEJEZ del (a) señor(a) ESTEBAN MELO EVA SUSANA, ya identificado(a), elevando la cuantía de la misma a la suma de $2.324.513 (DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de marzo de 2004 de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento […].” 6.3.4. La accionante promovió demanda ejecutiva en contra de la UGPP, pretendiendo “(…) que se libre mandamiento de pago por la suma de mil trescientos un millones cuarenta mil quinientos ochenta y un pesos con cuarenta y ocho centavos ($1.301.040. 581, 48) respecto del cumplimiento de la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección A, confirmada y aclarada mediante el fallo de 7 de octubre de 2010, proferido por esta Corporación, en las que se ordenó la reliquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios prestados, incluyendo la totalidad de la prima especial o quinquenio (…)”27. 26 Folio 60 a 65 del cuaderno de la acción de tutela. 27 Folio 72 del cuaderno de la acción de tutela. 6.3.5. La demanda correspondió en reparto a la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en proveído del 26 de noviembre de 2014 negó el mandamiento de pago solicitado por la señora Esteban Melo28. 6.3.6. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y por auto del 14 de febrero de 2019 la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación la confirmó29. 6.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala se circunscribirá a lo que fue motivo de impugnación y al efecto se verifica lo siguiente: El defecto fáctico Es importante resaltar que sólo es factible sustentar una acción de tutela por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por la autoridad judicial en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En ese sentido, el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión,

pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”30. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”31. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. (…)”32. Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos33, no 28 Folio 66 a 69 del cuaderno de la acción de tutela. 29 Folio 71 a 89 del cuaderno de la acción de tutela.

30 Cfr. sentencia T-442 de 1994. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. simplemente supuestos por el juez, racionales34, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos35, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”36. Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber37: a) Una negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa38, situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba39, y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente. b) Una positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión40. Sobre esta última perspectiva, en pronunciamiento el intérprete constitucional indicó41: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación

probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.” 33 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresasnstructoras de la familia”. 34 Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell. 35 Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por

una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal. 36 Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 38 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 39 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. 40 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. 41