CE-11001-03-15-000-2019-02973-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR CLASIFICACIÓN ARANCELARIA / PEPTAMEN 1.0 – Es medicamento no preparación alimenticia / COMPETENCIAS DE LA DIAN EN MATERIA DE CLASIFICACIÓN ARANCELARIA - No se desconocieron / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso el Consejo de Estado, Sección Primera vulneró al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, con la decisión de declarar la nulidad de la Resolución 10858 del 12 de septiembre de 2006, expedida por la DIAN y disponer que el producto denominado “Peptamen 1.0”, fuera clasificado en la partida arancelaria 30.04, como medicamento. (…) La Sala estima que el razonamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado no es desproporcionado o arbitrario, en tanto no desconoció la competencia de la DIAN para la clasificación arancelaria del producto Peptamen, y apoyó su decisión en el concepto emitido por el INVIMA, decisión que se dictó en el marco de la autonomía judicial apoyado en su jurisprudencia, razón por la cual no se configura el defecto sustantivo alegado. Por lo demás, esta Sala debe aclarar que en relación con el asunto objeto de estudio, es del criterio que la DIAN es competente para definir la clasificación arancelaria de un producto, mientras que el INVIMA tiene funciones relacionadas con la salubridad pública o de control sanitario. (…) Por las razones expuestas, resulta

razonable la decisión objeto de reproche constitucional emanada de la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual se sustentó en su jurisprudencia y está enmarcada en el principio de autonomía judicial. (…) [En relación con el posible defecto fáctico], es claro que la autoridad judicial accionada estudió los documentos aportados al proceso, y con base en ellos sustentó de forma suficiente que el producto Peptamen 1.0 debía ser clasificado con la partida arancelaria 30.04, en tanto era un medicamento, pues los documentos y los testimonios recaudados dieron cuenta de que el mencionado producto es un fármaco que contiene una fórmula para nutrición constituido por productos mezclados, preparado para uso terapéutico o profiláctico. Además, como lo mencionó la Sección Primera de esta Corporación, de la lectura del expediente se evidencia que la DIAN no allegó ninguna prueba que comprobara científica y técnicamente que el mencionado producto no fuera un medicamento, motivo por el cual frente a la ausencia de pruebas no podía llegarse a una conclusión diferente. Ahora bien, la entidad accionante pretende que se tenga en cuenta la Resolución 2013011617 de 6 de mayo de 2013, mediante la cual el INVIMA autorizó la reclasificación del producto Peptamen 1.0 a la categoría de alimento. No obstante, la Sala advierte que este documento no fue aportado al trámite ordinario, por lo que resulta imposible que la autoridad judicial accionada tuviera conocimiento del mismo y hubiera realizado su valoración, a lo que se agrega que la DIAN no hizo

mención de dicha resolución, ni manifestó que el INVIMA hubiera llamado a revisión de oficio el producto Peptamen. (…) En definitiva, es claro que el Consejo de Estado, Sección Primera, determinó que Peptamen era un producto que debía ser clasificado en la partida arancelaria 30.04, decisión que se sustentó en su jurisprudencia y es una expresión del principio de autonomía judicial, no evidenciándose capricho o irrazonabilidad que permita acceder al amparo solicitado. En tal virtud se negarán las pretensiones de la acción de tutela. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, sin medio magnético disponible a la fecha. Con aclaración de voto del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sin medio magnético disponible a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02973-01(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, contra la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la

DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Solicito se sirva tutelar los derechos fundamentales de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso previstos en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política de Colombia, vulnerados por la DIAN dentro del proceso No. 11001032400020070001800, por la emisión de la providencia de única instancia calendada el 04 de marzo de 2019.

SEGUNDO: Dejar sin efectos la decisión tomada el 04 de marzo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso 11001032400020070001800 instaurado por Pedro Sarmiento en contra de la DIAN.

TERCERO: Ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado que en un término perentorio proceda a proferir un nuevo fallo con fundamento en la Constitución Política y en la ley, en la cual se reconozca que la autoridad para clasificar arancelariamente la mercancía de procedencia extranjera es la DIAN y que en el presente caso aplicó correctamente lo previsto en el Arancel de Aduanas para realizar la clasificación arancelaria que fuere anulada.

CUARTA: Sírvase honorable magistrado reconocerme personería jurídica

para actuar como apoderada judicial de la UAE DIAN, de conformidad con el memorial poder que adjunto a este escrito” 1. Como medida provisional solicitó: “Solicito respetuosamente se sirva decretar la medida de suspensión de los efectos de la sentencia de fecha 04 de marzo de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso No. 11001032400020070001800, mientras se resuelve de fondo el objeto de esta acción de tutela, con el fin de evitar perjuicios al erario público, toda vez que el artículo 424 del E.T., excluye del impuesto de IVA la venta o importación de bienes de la partida arancelaria 30.04., partida en la cual la accionada clasificó el producto “Peptamen 1.0”. De manera subsidiaria ruego al despacho que en el evento de no encontrar procedente la suspensión pretendida, adopte las medidas de saneamiento, preventivas, conservativas y/o anticipativas para salvaguardar el real y efectivo derecho de defensa de mi representada y los intereses patrimoniales de la Nación. Esta petición se sustenta en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, que establece la posibilidad de presentar medidas provisionales disponiendo la ejecución de un hecho para evitar un perjuicio irremediable, el cual a la letra señala: Artículo 7. Medidas provisionales para proteger un derecho. (…). En este caso honorable magistrado, resulta clara y manifiesta la necesidad de revocar el fallo de fecha 04 de marzo de 2019 notificado por edicto el 14 de marzo de 2019, proferido dentro del proceso No. 11001032400020070001800 por la Sección Primera del Consejo de

Estado, petición que se hace con carácter urgente, toda vez que de ser ejecutado el fallo, las importaciones realizadas del producto denominado técnicamente “peptamen 1.0” y comercialmente “pentamen 1.0”, no causaría impuesto en virtud del artículo 424 del ET, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que excluye a la mercancía clasificada por la partida 3004, por la cual fue clasificado el producto por la Sección Primera del Consejo de Estado. Aunado a ello mi prohijada se halla ante un perjuicio irremediable, como quiera que no puede acudir en ese momento a otro mecanismo judicial o recurso ordinario y/o extraordinario para evitar la arbitrariedad manifiesta de la Sección Primera del Consejo de Estado, por cuanto se trata de un proceso de única instancia. Por lo tanto, en este momento la decisión tomada por la Sección Primera a través del fallo de fecha 04 de marzo de 2019 dentro del proceso No. 11001032400020070001800 perjudica enormemente los derechos que le asisten a la DIAN, por cuanto se vulneró los derechos constitucionales fundamentales de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso”2. 1 Folio 2 (revés) – 3. 2 Folio 1 (revés) – 2.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: Mediante la Ley 8 de 1973, el Congreso de la República aprobó el Acuerdo de Cartagena por medio del cual Colombia hace parte de la Comunidad Andina y por medio de la Decisión Número 249 se aprobó la nomenclatura Arancelaria Común

de los países miembros, basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancía, la cual debe aplicar a la universalidad de productos objeto de comercio nacional. Agregó que el Arancel vigente en el país para la época de los hechos era el contenido en el Decreto 4431 de 2004. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, autorizó a Laboratorios Baxter S.A. como importador y comercializador del producto “Peptamen 1.0”, le otorgó el registro sanitario Número 2003M-014284 R-1 y lo calificó como medicamento para venta sin fórmula facultativa. El 28 de agosto de 2006, el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez presentó solicitud de clasificación arancelaria del producto denominado Peptamen 1.0, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Con ocasión de la solicitud, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución 10858 del 12 de septiembre de 2006, clasificó el producto Peptamen 1.0, por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia, sabor a vainilla, producto compuesto por proteínas, en forma de bebida no alcohólica. El señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 10858 del 12 de septiembre de 2006, mediante la cual se adoptó la clasificación arancelaria para el producto denominado Peptamen 1.0 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que el producto es un

medicamento de la partida arancelaria 30.04 y, que como tal, está sujeto al tratamiento fiscal que en impuesto sobre las ventas y al gravamen arancelario que corresponde a esta clase de productos. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de única instancia del 4 de marzo de 2019, declaró la nulidad de la Resolución 10858 de 2006 y dispuso que el producto denominado Peptamen 1.0 sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, es decir, como medicamento, por considerar que la DIAN interpretó de indebida forma las normas relativas a la clasificación arancelaria, dado que contravino lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 4431 de 2004, norma vigente para el momento de la expedición de la resolución acusada.

3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, porque incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, los cuales sustentó en los siguientes argumentos.

Consideró que la decisión de declarar la nulidad de la resolución demandada, con fundamento únicamente en la clasificación que había hecho el INVIMA del producto como medicamento, desconoció el Decreto Ley 1071 de 1999 y el Decreto 1290 de 1994, normas que establecen la naturaleza y delimitan las funciones asignadas a la DIAN y al INVIMA. Que, según lo dispuesto en los Decretos 1265 y 2685 de 1999, el competente para establecer la clasificación arancelaria de un producto es la DIAN, actividad que

realiza dando aplicación a la nomenclatura que comprende las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las reglas generales para interpretación de sistema armonizado, por lo tanto, la decisión de dejar sin efecto el acto administrativo demandado no podía ser sustentada en una clasificación que otorgó una entidad diferente. Manifestó que los jueces dentro de sus competencias cuentan con autonomía e independencia y en sus providencias gozan de potestad para valorar las pruebas allegadas al proceso, pero afirmó que no tienen facultades para decidir “arbitrariamente los asuntos puestos a su consideración, con desconocimiento de la obligación del Estado Colombiano de respetar y acatar los Tratados internacionales y de las competencias asignadas por el legislador a cada una de las entidades, ya que la libertad que tienen está sujeta a la Constitución, a la ley y a los tratados internacionales”. Por último, señaló que el INVIMA cumple funciones de vigilancia y control sanitario de alimentos y medicamentos y no de clasificación arancelaria por lo que reiteró que se desconoció la clasificación que la DIAN hizo del producto Peptamen 1.0, de acuerdo con sus características, clasificación que no fue desvirtuada por el demandante. El defecto fáctico lo hizo consistir en que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta únicamente los conceptos de médicos y nutricionistas allegados para el registro de Peptamen 1.0, en los cuales se indicó que esa clase de productos, por su contenido, constituyen un importante aporte nutricional pero no determinan que sea un medicamento para curar, aliviar o prevenir enfermedades o dolencias.

Argumentó que lo anterior se encuentra respaldado en el hecho de que el INVIMA en el año 2012, llamó a revisión de oficio algunos productos entre los cuales se encuentra Peptamen 1.0 y mediante Resolución 2013011617 de 6 de mayo de 2013, descartó la medida sanitaria de otorgar el registro como medicamento al producto. Que, al efecto, la Comisión Revisora – Salas especializadas de medicamentos y productos biológicos y alimentos y bebidas alcohólicas del INVIMA, señaló: "CONCEPTO: Revisada la documentación allegada, la sala especializada de Medicamentos y Productos Biológicos y la Sala especializada de Alimentos y Bebidas Alcohólicas de la Comisión Revisora, recomiendan llamar a revisión de oficio a todos los productos de soporte nutricional con formulaciones, indicaciones y usos similares, que cuenten actualmente con registro sanitario de medicamentos, con el fin de evaluar su reclasificación como alimentos de régimen especial. Así mismo, las Salas aclaran que todos aquellos productos destinados a ser administrados por vía enteral (oral o sonda), incluyendo los destinados a pacientes con patologías específicas, deben ser considerados como alimentos de régimen especial, puesto que el objetivo final de estos es proveer o complementar la dieta”3. 3 Folio 15 del expediente de tutela. Hizo referencia a las atribuciones asignadas por el legislador a la DIAN y al INVIMA, para concluir que el registro sanitario tiene por objeto avalar un producto alimenticio, farmacéutico, insecticida o plaguicida como idóneo para el consumo o uso humano o animal, mientras que la clasificación arancelaria tiene como fin identificar el arancel que recae sobre los productos clasificados para establecer los

derechos de aduana que el usuario debe pagar pacíficamente. Al respecto, señaló que se desconoció que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado4 ha establecido que la clasificación de un producto por parte del INVIMA no determina la clasificación arancelaria, porque esta última entidad cumple funciones relacionadas con salud pública, mientras que a la DIAN le compete vigilar, entre otras cosas, la administración de los derechos aduaneros. También se refirió a las reglas generales para la interpretación del sistema armonizado que ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado5. Que el artículo 424 del Estatuto Tributario dispone que se debe acudir a la clasificación arancelaria para determinar si el producto está dentro de las partidas seleccionadas como excluidas del impuesto sobre las ventas (IVA), en lo que reiteró, no tiene incidencia alguna la competencia asignada al INVIMA para otorgar los registros sanitarios. Indicó que la composición y principios activos de Peptamen 1.0 son los mismos desde el año 2006, cuando se expidió el registro sanitario por parte del INVIMA número M-2003M-014284 R1 y son los mismos con los cuales se realizó el estudio técnico del producto para la aplicación de las disposiciones arancelarias en el acto demandado, de los cuales se concluye que el producto compuesto por grasa, proteínas, carbohidratos, vitaminas, aminoácidos, minerales y saborizantes, presentado en forma líquida para ser suministrado por vía oral o por sonda, debe ser considerado arancelariamente como una preparación alimenticia, clasificada en la subpartida 2202.90.00.00, el cual coincide con las consideraciones técnicas

que desde el año 2014 hizo el INVIMA al conceptuar sobre el producto.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto del 2 de julio del 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante y al Consejo de Estado, Sección Primera y al señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, en condición de tercero interesado en el resultado del proceso y negó la solicitud de medida provisional.

5. Oposición La Sección Primera del Consejo de Estado manifestó que no hay lugar a conceder el amparo solicitado, porque, de un lado, la acción no cumple con el requisito de la relevancia constitucional y, del otro, la sentencia del 4 de marzo de 2019 no incurrió en alguno de los defectos alegados.

Luego de hacer amplia exposición respecto del requisito de relevancia constitucional, afirmó que no se vulneró de ninguna forma el núcleo esencial de la 4 Sentencia de 6 de agosto de 2015, (Exp. 19.931). 5 Fallo de 23 de junio de 2011, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. garantía iusfundamental al debido proceso. Que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó ante el juez competente, los sujetos procesales que intervinieron ejercieron el derecho de defensa, se practicaron las pruebas solicitadas y decretadas, se garantizó el derecho de contradicción y de publicidad de las actuaciones surtidas, se agotaron las distintas etapas procesales y la decisión se fundamentó en derecho, por lo que, en su concepto, no se vulneró el debido proceso.

Explicó en qué consiste la configuración del defecto sustantivo y precisó que en la decisión objeto de reproche constitucional se aplicó debidamente el Decreto 4431 de 2004, “por el cual se establece el Arancel de Aduanas y se adoptan otras disposiciones”, normativa que rige en relación con la legalidad de la resolución por la cual se clasificó arancelariamente el producto Peptamen 1.0. Agregó que tuvo en cuenta los documentos provenientes del INVIMA, referidos a la caracterización del producto, sin que se desconocieran las competencias legales de la DIAN. Indicó que no incurrió en el mencionado defecto, toda vez que la decisión se profirió conforme a la línea jurisprudencial uniforme y reiterada de la Sección Primera en distintas sentencias dictadas en las que se discute la legalidad de actos administrativos de clasificación arancelaria de productos expedidos por la DIAN. Aseguró que en el caso concreto se refirió a la norma aplicable y valoró las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas, las comunicaciones de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, de la Fundación Cardio-Infantil, del Instituto de Cardiología y, de la Fundación Santa Fe de Bogotá, las cuales coincidieron en señalar que el producto Peptamen 1.0 corresponde a un medicamento constituido por productos mezclados, preparado para uso terapéutico o profiláctico, así como también analizó conjuntamente la comunicación del INVIMA en la que señala que el mencionado producto es clasificado como medicamento conforme al registro sanitario otorgado por dicha entidad (INVIMA 2003-M-01428 R-1), para concluir

que Peptamen 1.0 “debe clasificarse en la partida 30.04 de Arancel de Aduana, debido a que corresponde a un medicamento constituido por productos mezclados, preparado para uso terapéutico o profiláctico”. En relación con el defecto factico aseveró que no es cierto que la sentencia se haya sustentado únicamente en los conceptos referidos, toda vez que tuvo en cuenta, además de la comunicación del INVIMA acerca de que el producto Peptamen 1.0 es clasificado como medicamento conforme al registro sanitario otorgado, documentos que de acuerdo con el criterio unificado y reiterado de la Sección Primera del Consejo de Estado, son pertinentes en los procesos en los que se decide sobre clasificación arancelaria de una mercancía. Señaló que en los argumentos en que sustentó el defecto fáctico, la DIAN sí reconoce valor a los actos expedidos por el INVIMA para efectos de determinar la naturaleza del producto objeto de clasificación arancelaria, con lo cual, la misma entidad demandante desvirtúa el fundamento de la acusación hecha en lo relativo al alegado defecto sustantivo. Sostuvo que la prueba que alude la DIAN como desconocida, contiene hechos posteriores a la oportunidad probatoria, por lo que no fue allegado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal suerte que, mal puede concluirse que la sentencia haya incurrido en defecto fáctico por no tener en cuenta su contenido. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en caso de abordar el estudio de fondo, negar la solicitud porque la providencia cuestionada no incurrió en

alguno de los defectos alegados.

6. Intervención de los terceros con interés La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado afirmó que no ha ejercido acción u omisión alguna de la que se pueda derivar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la DIAN, por lo que, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló que las pretensiones de la parte actora están dirigidas contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por lo que, de conformidad con el artículo 610 del Código General del Proceso, la Agencia interviene en procesos judiciales contra entidades del orden nacional de manera facultativa y en atención a unos criterios de intervención fijados por el Consejo Directivo de la entidad. Reiteró que no tiene la condición sustancial de parte en los procesos que se adelanten contra entidades de orden nacional. Insistió en que el amparo constitucional escapa completamente de su ámbito de competencia, por lo que, solicitó que se desvinculara y, en consecuencia, se comunique la decisión para los fines pertinentes. La notificación librada al señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, como tercero con interés, fue devuelta por la oficina de correo, con anotación “desconocido” y, en una segunda oportunidad, con anotación de “no reside”.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 25 de junio de 2019, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que no cumplió el requisito general de relevancia constitucional, en tanto que, la DIAN utilizó la acción de tutela como una instancia adicional, pues de los argumentos

plateados en el escrito evidenció que la entidad demandante acudió al mecanismo constitucional con el propósito de que el juez de tutela se pronunciara respecto de la competencia que le asiste a la entidad para establecer la clasificación arancelaria del producto y, además, para que verificara si, como lo indicó la Sección Primera del Consejo de Estado, es posible tener como prueba la clasificación que hace el INVIMA. El a quo concluyó que los argumentos expuestos por la parte demandante no reflejaron, en realidad, un compromiso de derechos fundamentales y, por el contrario, evidenció que los planteamientos de la DIAN giraron en torno a un aspecto netamente legal (competencia para establecer la clasificación arancelaria y falta de pruebas para declarar la nulidad de la resolución demandada), por lo que, consideró que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que, el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

8. Impugnación La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que se aparta de la conclusión de primera instancia por considerar que los derechos fundamentales invocados revisten relevancia constitucional, porque la decisión objeto de cuestionamiento por vía de tutela desconoció la competencia en materia de clasificación arancelaria asignada a la DIAN por el legislador y por soportar la decisión de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo en la categoría de medicamento que le otorgó el INVIMA al producto Peptamen 1.0.

Básicamente reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial, pues insistió en que la DIAN es la llamada a hacer la clasificación arancelaria de la mercancía, el cual es un estudio técnico que se soporta en los principios que rigen la nomenclatura arancelaria del Convenio del Sistema Armonizado, del cual Colombia es miembro oficial desde el 20 de octubre de 2001 y la DIAN, en nombre de Colombia, está obligada a aplicar los principios de clasificación con fundamento en lo pactado en el marco del Convenio, de lo contrario se estaría violando. Que la anterior interpretación no fue desvirtuada, pues, de la lectura de la sentencia del 4 de marzo de 2019 de la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Pedro Sarmiento contra la DIAN no se observa un análisis de la técnica de la aplicación de las notas interpretativas del Sistema Armonizado que llevan a concluir que la mercancía no clasificaba por la subpartida 2202.90.00.00. Afirmó que con la tesis de la Sección Primera del Consejo de Estado se abre la puerta para que un producto se clasifique con la categoría que al interior del país le asigne cualquier entidad, con funciones diferentes a las arancelarias, con lo cual se desconoce el debido proceso y conlleva al incumplimiento del Convenio del Sistema Armonizado suscrito por Colombia y afecta de manera directa el recaudo y las finanzas públicas, pues, se declaran los productos de procedencia extranjera por la subpartida que más le convenga al importador, situación que deja de lado los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima.

Dijo que el término “clasificación” dentro de las competencias del INVIMA, no es sinónimo del término “clasificación arancelaria”, que es competencia de la DIAN, porque el objeto de la clasificación que realiza el INVIMA no está encaminado a fines de codificación armonizada de un grupo de productos, como tampoco tienes fines estadísticos y no hace parte de los instrumentos de política comercial de un estado, tal y como está concebida la “clasificación arancelaria”. Se refirió a los benecitos de la clasificación arancelaria establecidos por la Organización Mundial de Aduanas, para señalar que la clasificación o denominación que una entidad realice respecto de un producto no es determinante en la clasificación arancelaria, porque esta última se gobierna por los principios que rigen la nomenclatura arancelaria del Convenio del Sistema Armonizado, del cual Colombia oficialmente es miembro desde el 20 de octubre de 2001. Que, independientemente del producto a clasificar arancelariamente, la información técnica de la mercancía siempre será suministrada por el interesa que es quien conoce la mercancía y, para el efecto, anexa catálogos, fichas técnicas, certificaciones o registros de otras entidades, incluso clasificaciones oficiales de otros países, pero es la DIAN la que a la luz de las reglas generales de interpretación del Sistema Armonizado, la que debe evaluar y valorar dichos documentos y determinar el código arancelario y el resultado del estudio puede, en algunas ocasiones, ser contrario a la caracterización dada al producto por parte de otras entidades, como en efecto ocurrió en el caso que es objeto de estudio. Alegó que clasificar preparaciones alimenticias –artículo 30 del Arancel de

Aduanases controvertir el Convenio del Sistema Armonizado por no aplicar lo establecido en el artículo 3 de la misma normativa, por lo que, a su juicio, es evidente el defecto sustantivo en que incurrió la Sección Primera del Consejo de Estado. Adicionalmente, el a quo pasó por alto el defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial demandada, en tanto que, la decisión de anular la resolución de clasificación arancelaria se fundó únicamente en conceptos médicos y de nutrición aportados por el señor Pedro Sarmiento, que establecía que el producto Peptamen 1.0 era un medicamento, pruebas que tienen incidencia en materia de salud pública, de control sanitario, pero no demuestran que arancelariamente el producto debía ser clasificado por la partida 30.04 como medicamento. Solicitó revocar la decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, acceder al amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien