CE-11001-03-15-000-2019-03073-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD Advierte la Sala que el presente asunto no cumple, en primera medida, con el requisito de inmediatez, relacionado con el deber de acudir al juez constitucional de forma inmediata cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales. (…) Sin embargo, la parte accionante justifica la demora en la interposición de la acción de tutela con el argumento de que solo tuvo conocimiento de la existencia de la sentencia de segunda instancia y del proceso, el 10 de abril de 2019 cuando el señor Jerónimo Álvarez (demandante del proceso ordinario) solicitó el cumplimiento del fallo, pues nunca se le vinculó al proceso y, en ese entendido, no pudo ejercer la defensa de sus intereses ni el derecho a la doble instancia. (…) Vista la anterior afirmación, debe precisar la Sala que la no vinculación de una de las partes a un proceso judicial o la falta de notificación de las decisiones adoptadas en el curso del trámite es una circunstancia susceptible de ser discutida y resuelta a través del incidente de nulidad de que trata el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, y que puede intentarse incluso con posterioridad a la sentencia, cuando la irregularidad se configure en ella. En ese sentido, es claro que las entidades accionantes acudieron a la acción de tutela aun cuando contaban con un medio ordinario y preferente para ejercer la defensa de sus intereses, circunstancia que permite concluir que este medio de amparo no cumple con el

requisito mínimo de subsidiariedad relacionado con el agotamiento de todos los mecanismos preferentes para el ejercicio de su derecho de contradicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03073-00(AC)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpone acción de tutela para que se proteja el derecho al debido proceso presuntamente afectado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a partir de la sentencia de segunda instancia del 17 de abril de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-008-2014-00059-01.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 4.1 solicito respetuosamente, a los honorables Consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. 4.2 En consecuencia, se revoque el fallo de segunda instancia de fecha diecisiete (17) de abril de 2018, proferida por la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 002.

1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante expone como hechos relevantes los siguientes: El señor Jerónimo Álvarez Polo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento Administrativo de Seguridad Das, en supresión, para que se declarara la ilegalidad del acto administrativo E-2310,18201317660 notificado el 11 de octubre de 2013, en el que se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. La demanda fue conocida y fallada en primera instancia por el Juzgado 8 Administrativo de Cartagena, que profirió sentencia del 14 de septiembre de 2015 en la que declaró la nulidad del acto acusado y reconoció la prima de riesgo devengada por el demandante como factor salarial en un porcentaje del 35% con base en lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994. Esa decisión fue apelada por la parte demandada y el trámite de la alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar que profirió fallo del 17 de abril de 2018, en el que confirmó la decisión apelada, pero la modificó en relación con el porcentaje reconocido, pues lo fijó en un 30 %. El anterior fallo fue notificado por medio de edicto fijado el 17 de abril de 2018. De acuerdo con las anotaciones del sistema de gestión de la Rama Judicial, el término de notificación empezó a correr el 23 de abril de 2018 y finalizó el día 25. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial de la parte accionante alega que el Tribunal Administrativo

de Bolívar afectó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de 1991, con el fallo del 17 de abril de 2018 dictado dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-008-201400059-01. También hizo referencia a los medios de notificación contenidos en la Ley 1437 de 2011 e indicó que, según la norma, las decisiones no sujetas a notificación personal, deben ponerse en conocimiento de las partes por medio de estados electrónicos y no físicos, como lo ordena el artículo 201 de la citada norma. Así, indicó que el despacho sustanciador del proceso profirió sentencia de segunda instancia el 17 de abril de 2018, en la que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Cartagena que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jerónimo Álvarez Polo, sin que dicha decisión le haya sido notificada en debida forma, es decir que no tenía conocimiento de la existencia de dicho proceso. La anterior decisión tampoco le fue notificada a la Fiduprevisora S.A, por lo que solo se enteraron de la sentencia condenatoria el día 10 de abril de 2019, fecha en que el demandante solicitó ante las entidades el cumplimiento de la mencionada decisión. En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Bolívar afectó el derecho a la defensa, debido proceso y doble instancia de las entidades accionantes. 1.4. Actuación Procesal El presente medio de amparo fue admitido en auto del 3 de julio de 2019, en el

que también se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados y se comisionó al Juzgado 8 Administrativo de Cartagena para que notificara al señor Jerónimo Álvarez Polo como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que dentro del término de 3 días, siguientes a la notificación, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Bolívar se pronunció sobre los hechos y pretensiones del presente asunto por medio de memorial de fecha 18 de julio de la presente anualidad, en el que alegó una inexistente vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, dado el correcto proceder de esa autoridad judicial al frente del proceso ordinario que originó la acción de la referencia. Después de realizar una trascripción de la sentencia del 17 de abril de 2018, en lo relacionado con la sucesión procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, indicó que en efecto la decisión cuestionada no le fue notificada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; sin embargo, tal circunstancia no puede ser tenida como una vulneración de los derechos invocados. Precisó que, de conformidad con el artículo 68 del Código General del Proceso, la obligación de comparecer a un proceso en el que sobrevino la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica, recae directamente en el sucesor procesal y la sentencia producirá efectos aunque dicho sucesor no concurra. También señaló que los intereses de la Nación estuvieron debidamente representados durante todo el proceso por la Fiscalía General de la Nación.

Argumentó que la Agencia sí tenía conocimiento de la existencia del proceso, pues el auto admisorio le fue debidamente notificado, por lo que tuvo la posibilidad de intervenir en el trámite judicial, por lo que la falta de notificación de la sentencia de segunda instancia «deriva en una conducta que le resulta imputable». En igual condición se encuentra la Fiduciaria la Previsora S.A, que tampoco intervino (folios 233 al 235).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si e Tribunal Administrativo de Bolívar afectó los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduciaria la Previsora S.A en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-008-2014-00059-01. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de

Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales

genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara 1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la

administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados El señor Jerónimo Álvarez Polo, por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –Dasen uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para discutir la legalidad del acto administrativo E-2310,18-201317660 del 11 de octubre de 2013 en el que se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos prestacionales y pensionales (sistema de gestión) La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado 8 Administrativo de Cartagena que profirió sentencia el 14 de septiembre de 2015, en la que accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó la reliquidación prestacional del señor Jerónimo Álvarez Polo con inclusión de la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, en el equivalente a un 35% (folios 104 a 110). La parte demandada (Fiscalía General de la Nación como sucesora procesal del

Das) interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde, entre otras cosas, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la sucesión procesal le correspondía a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folios 114 vuelto a 116 vuelto). La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Bolívar que por medio de fallo del 17 de abril de 2018, confirmó la decisión recurrida, pero modificó el porcentaje reconocido y lo fijó en un 30%, accedió a la desvinculación de la Fiscalía General de la Nación como sucesora del Departamento Administrativo de Seguridad -DASy reconoció en tal calidad a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folios 123 vuelto a 130 vuelto). 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.5. Análisis de la Sala La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduciaria la Previsora S.A interponen acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente afectados con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-008-201400059-01 en el que se le condenó, en calidad de sucesor procesal del DAS, sin haber sido debidamente vinculadas y notificadas de dicho trámite. Para resolver el problema jurídico planteado es necesario, en primer lugar, establecer si el sub judice cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, o si se configura alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia Advierte la Sala que el presente asunto no cumple, en primera medida, con el requisito de inmediatez, relacionado con el deber de acudir al juez constitucional de forma inmediata cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales. Para tales efectos y en materia de tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado ha acogido un término prudencial de 6 meses contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión de la que se desprende la supuesta vulneración para acudir a este medio de amapro. En ese sentido, la sentencia de segunda instancia contra la que se dirige la acción de tutela de la referencia fue proferida el 17 de abril de 2018 y notificada por edicto desfijado el día 25 de abril de ese mismo año (de acuerdo con la información que reposa en el historial del proceso visto en el sistema de gestión), es decir que se ha superado en gran manera el término fijado como inmediato para acudir al amparo constitucional, pues la radicación del asunto bajo estudio tuvo lugar el día 28 de junio de 2019, como se verifica en el acta de reparto visible en el folio 87 del

expediente. Sin embargo, la parte accionante justifica la demora en la interposición de la acción de tutela con el argumento de que solo tuvo conocimiento de la existencia de la sentencia de segunda instancia y del proceso, el 10 de abril de 2019 cuando el señor Jerónimo Álvarez (demandante del proceso ordinario) solicitó el cumplimiento del fallo, pues nunca se le vinculó al proceso y, en ese entendido, no pudo ejercer la defensa de sus intereses ni el derecho a la doble instancia. Vista la anterior afirmación, debe precisar la Sala que la no vinculación de una de las partes a un proceso judicial o la falta de notificación de las decisiones adoptadas en el curso del trámite es una circunstancia susceptible de ser discutida y resuelta a través del incidente de nulidad de que trata el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, y que puede intentarse incluso con posterioridad a la sentencia, cuando la irregularidad se configure en ella. En ese sentido, es claro que las entidades accionantes acudieron a la acción de tutela aun cuando contaban con un medio ordinario y preferente para ejercer la defensa de sus intereses, circunstancia que permite concluir que este medio de amparo no cumple con el requisito mínimo de subsidiariedad relacionado con el agotamiento de todos los mecanismos preferentes para el ejercicio de su derecho de contradicción. Además, tampoco se expusieron razones tendientes a demostrar la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios, de tal forma que se justificara el incumplimiento de los requisitos mínimos de procedencia, en aras de proteger derechos bajo grave e inminente afectación, aunado al hecho de que la acción de

tutela no se ha instituido para suplir el procedimiento ordinario o para subsanar las faltas de las partes. 3 Conclusión De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala concluye que la acción de tutela interpuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no cumple con los requisitos mínimos de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto las interesadas no agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial que tenían a su disposición antes de acudir al amparo constitucional y por tales razones se rechazará el medio de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: se rechaza la acción de tutela interpuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS